I ZR 41/10

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 41/10 Verkündet am: 9. Juni 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Werbegeschenke MarkenG § 26 Abs. 1, § 49 Abs. 1, § 55 Abs. 1 und 2; ZPO § 128 Abs. 2, § 524 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 a) Die Löschungsansprüche wegen bösgläubiger Markenanmeldung und wegen Verfalls mangels rechtserhaltender Benutzung sind unterschiedliche Streit- gegenstände. b) Will die in erster Instanz mit dem Löschungsgrund der bösgläubigen Marken- anmeldung erfolgreiche Partei die Klage in der Berufungsinstanz (auch) auf einen Verfall der Marke wegen fehlender rechtserhaltender Benutzung stüt- zen, muss sie sich dem Rechtsmittel der Gegenseite anschließen. c) Hat das Berufungsgericht das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO ohne Zustimmung der Parteien angeordnet, kann eine Anschlussberufung im Rahmen des schriftlichen Verfahrens nicht wirksam eingelegt werden. d) Eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG liegt nicht vor, wenn Werbegeschenke als Belohnung für den Kauf anderer Waren und zur Förderung des Absatzes dieser Waren verteilt werden, es sei denn, dies geschieht auch, um für die als Werbegeschenke verteilten Waren einen Absatzmarkt zu erschließen. BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 9. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 28. Januar 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Gesellschaft der Metro-Unternehmensgruppe, ist In- haberin der mit Priorität vom 22. September 2003 angemeldeten farbigen (gel- be Schrift auf blauem Grund) Wort-/Bildmarke Nr. 303 48 717 Die Marke ist seit 27. April 2004 unter anderem eingetragen für Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; elektronische, magnetische und optische Speicher; ROM-, PROM-, EAROM-, EPROM- Speicher, CD-ROM-Speicher, Chips (integrierte Schaltkreise), Disketten, Mag- 1 2 - 3 - netplatten; elektrische Schaltplatten mit Speicherbausteinen, sämtliche vorge- nannte Waren ohne und mit darin aufgezeichneten Informationen; Microprozes- soren; Peripheriegeräte für Computer, insbesondere Drucker, Bildschirme, elektromechanische, elektronische, optische und akustische Ein- und Ausgabe- geräte, Tastaturen, Schnittstellengeräte; Computerhardware, insbesondere Cursor-Steuerungsgeräte für die Verwendung von Computeranzeigegeräten und Computer-Schaltplatten; Geräte, Verbindungskabel und -stecker zum Ver- binden oder Vernetzen von Datenverarbeitungsgeräten und Geräten der Nach- richtentechnik; Unterhaltungsgeräte als Zusatzgeräte für Fernsehgeräte oder Computer; Computerprogramme, Datenbanken; Feuerlöschgeräte; Warndrei- ecke; elektrische Kabel, Drähte, Leiter- und Verbindungsarmaturen hierzu so- wie Schalter und Verteilertafeln oder -schränke; Batterien, Tachometer, Trans- formatoren; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software; Aktualisieren von Internetseiten, Beratung bei der Gestaltung von Homepages und Internet- seiten, Beratung für Telekommunikationstechnik; Beratung in Fragen gewerbli- cher Schutzrechte; Bereitstellung von Computerprogrammen in Datennetzen, Betrieb von Suchmaschinen für das Internet; Datensicherung; Datenspeiche- rung; Datenverwaltung auf Servern; Design von Computersoftware, Home- Pages und Web-Seiten; Dienstleistungen einer Datenbank und eines EDV- Programmierers; digitale Datenaufbereitung und Datenverarbeitung; EDV- Beratung; Entwicklungsdienste und Recherchedienste bezüglich neuer Produk- te (für Dritte); Implementierung von EDV-Programmen in Netzwerken; Installie- ren von Computerprogrammen; Konfiguration von Computer-Netzwerken durch Software; Lizenzierung von Software; Nachforschungen, Recherchen in Daten- banken und im Internet für Dritte; Pflege und Installation von Software; redakti- onelle Betreuung von Internetauftritten; Vergabe und Registrierung von Do- mainnamen; Vermietung von Speicherplätzen, Computersoftware, Datenverar- beitungsgeräten, Speicherplatz im Internet, Web-Servern. Die Klägerin ist weiterhin Inhaberin der am 15. April 1995 angemeldeten unter anderem für Waren der Klasse 9 und Dienstleistungen der Klassen 38 und 42 eingetragenen farbigen (gelb) Wort-/Bildmarke Nr. 395 16 389 Die Beklagte ist ein bedeutender europäischer Anbieter von Telekommu- nikationstechnologie. Im Revisionsverfahren ist nur noch der von der Beklagten im Wege der Widerklage gegen die Marke Nr. 303 48 717 der Klägerin gerichtete Löschungs- 3 4 5 - 4 - antrag von Bedeutung. Zu dessen Begründung hat die Beklagte erstinstanzlich geltend gemacht, die Klägerin habe die angegriffene Marke zur Umgehung des Benutzungszwangs erneut angemeldet. Die ältere Marke Nr. 395 16 389 sei für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 38 und 42 löschungsreif gewesen. Die wiederholte Markenanmeldung sei rechtsmiss- bräuchlich erfolgt und von der Klägerin deshalb bösgläubig vorgenommen wor- den. Die Beklagte hat widerklagend beantragt, die Klägerin zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 303 48 717 „METRO“ für die Waren in Klasse 9 und die Dienstleistungen in Klasse 38 und 42, nämlich (es folgt das vorstehend wiedergegebene Waren- und Dienstleistungsverzeich- nis) einzuwilligen. Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben. Dagegen hat die Klä- gerin Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist und nach Anordnung des schriftlichen Verfah- rens den Löschungsantrag auch darauf gestützt, dass die angegriffene Marke mangels rechtserhaltender Benutzung für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen verfallen sei. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurück- gewiesen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 379). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin weiter- hin, den Löschungsantrag abzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagten stehe ein Lö- schungsanspruch gegen die Klägerin nach §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG, 6 7 8 9 - 5 - § 826 BGB wegen sittenwidriger Behinderung nicht zu; die Marke sei jedoch nach § 49 Abs. 1, § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 MarkenG wegen Verfalls zu löschen. Dazu hat es ausgeführt: Der Anmelder einer Marke handele unlauter und sittenwidrig im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG und § 826 BGB, wenn er in Kenntnis eines schutzwür- digen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne hinreichenden sachlichen Grund für gleiche oder ähnliche Waren eine gleiche oder eine zum Verwechseln ähnli- che Bezeichnung in der Absicht eintragen lasse, den Gebrauch für den Vorbe- nutzer zu sperren oder die an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen. Die danach erforderliche Behin- derungsabsicht der Klägerin lasse sich nicht mit hinreichender Sicherheit fest- stellen. Der Beklagten stehe aber mangels rechtserhaltender Benutzung der an- gegriffenen Marke der geltend gemachte Löschungsanspruch wegen Verfalls zu. Die Beklagte habe diesen Löschungsgrund nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und Anordnung des schriftlichen Verfahrens in zuläs- siger Weise in den Rechtsstreit eingeführt. Die Klägerin habe die angegriffene Marke nicht ernsthaft rechtserhaltend im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG be- nutzt. Die Klägerin habe die Marke zwar zur Kennzeichnung von Taschenrech- nern, USB-Sticks und mobilen Ladegeräten verwandt. Die Zeichenbenutzung sei aber nicht ernsthaft erfolgt. Die Klägerin habe die mit der Marke gekenn- zeichneten Produkte nicht als Teil ihres Handelssortiments, sondern nur unent- geltlich zu Werbezwecken in den Verkehr gebracht. Dies reiche für eine ernst- hafte Markenbenutzung nicht aus. Die Kennzeichnung der von der Klägerin vertriebenen CD-ROM mit der Bezeichnung „METRO LINK“ sei keine rechtserhaltende Benutzung der ange- 10 11 12 - 6 - griffenen Marke. Deren kennzeichnender Charakter werde entgegen § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG verändert. Die Klägerin habe die Marke „METRO“ für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen auch nicht rechtserhaltend in Prospekten benutzt. Sämtli- che darin abgebildeten Produkte seien mit den jeweiligen Herstellermarken ge- kennzeichnet. Die in den Prospekten angeführte Marke der Klägerin weise kei- nen Bezug zur Herkunft der abgebildeten Produkte auf. Die zwischen den Rechtsvorgängerinnen der Parteien geschlossene Vor- rechtsvereinbarung stehe der Löschungsklage nicht entgegen. B. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten stehe ein An- spruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke Nr. 303 48 717 „METRO“ für die fraglichen Waren und Dienstleistungen nach §§ 26, 49 Abs. 1, § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 MarkenG zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht durfte über den Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der angegriffenen Marke wegen Verfalls nicht in der Sache entschei- den. Die Beklagte hat diesen Anspruch nicht wirksam in den Rechtsstreit einge- führt. Sie konnte ihren erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten Löschungsanspruch wegen Verfalls der Marke der Klägerin nur im Wege der Anschlussberufung verfolgen. Eine Anschlussberufung hat die Beklagte jedoch nicht wirksam eingelegt. 2. Die Beklagte hat die Löschungswiderklage in der Berufungsinstanz auf einen weiteren Streitgegenstand gestützt. 13 14 15 16 17 18 - 7 - a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehr- te Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 347 f. - Reinigungsarbeiten; Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 521 Rn. 3 = WRP 2011, 878 - TÜV I). Bei den Löschungsansprüchen wegen bösgläubiger Markenanmeldung nach §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG, § 826 BGB (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. August 2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000; Urteil vom 10. Januar 2008 - I ZR 38/05, GRUR 2008, 621 Rn. 20 f. = WRP 2008, 785 - AKADEMIKS) auf der einen und wegen Verfalls mangels rechtserhaltender Benutzung auf der anderen Seite handelt es sich um zwei verschiedene Streitgegenstände. Dies ist sowohl für das Verhältnis der verschiedenen Verfallsgründe nach § 49 MarkenG zueinander als auch im Ver- hältnis zum Löschungsgrund des Bestehens älterer Rechte nach § 51 MarkenG anerkannt (vgl. v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechts- schutz, Urheberrecht, Medienrecht, 2. Aufl., § 55 MarkenG Rn. 4; Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 55 Rn. 11; Hacker in Ströbele/Hacker, Mar- kengesetz, 9. Aufl., § 55 Rn. 10). Nichts anderes gilt für das Verhältnis des au- ßerkennzeichenrechtlichen Löschungsgrundes wegen bösgläubiger Marken- anmeldung zum Löschungsgrund wegen Verfalls aufgrund mangelnder rechts- erhaltender Benutzung. b) Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Beklagte den im Wege der Wi- derklage verfolgten Löschungsanspruch gegen die angegriffene Marke aus- schließlich aus dem außerkennzeichenrechtlichen Löschungsgrund der bös- gläubigen Markenanmeldung hergeleitet. In der Berufungsinstanz hat die Be- 19 20 21 - 8 - klagte den von ihr verfolgten Löschungsanspruch zusätzlich auf den Lö- schungsgrund des Verfalls wegen mangelnder Benutzung der Marke Nr. 303 48 717 „METRO“ gestützt. Dadurch hat die Beklagte - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - einen weiteren Streitgegenstand (pro- zessualen Anspruch) in den Rechtsstreit eingeführt. 3. Einen neuen Klagegrund konnte die Beklagte in der Berufungsinstanz nur im Wege eines Anschlussrechtsmittels in den Rechtsstreit einführen. Der Berufungsbeklagte, der die in erster Instanz erfolgreiche Klage erweitern oder auf einen neuen Klagegrund stellen will, muss sich gemäß § 524 ZPO der Beru- fung der Gegenseite anschließen (vgl. BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Be- schluss vom 17. Dezember 1951 - GSZ 2/51, BGHZ 4, 229, 234; BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 10/09, GRUR 2011, 831 Rn. 40 = WRP 2011, 1174 - BCC; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 524 Rn. 33; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 3. Aufl., § 524 Rn. 7). Von der Notwendigkeit, Anschlussberufung einzu- legen, ist auch dann auszugehen, wenn die Einführung eines neuen Klage- grundes eine Änderung des Sachantrags nicht erforderlich macht (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - I ZR 166/03, GRUR 2007, 605 Rn. 24 = WRP 2007, 772 - Umsatzzuwachs). Der Berufungsbeklagte, der im Berufungsrechts- zug seine Klage auf einen anderen Klagegrund stützt, will damit mehr erreichen als die bloße Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung über den mit der (Wider-)Klage verfolgten Anspruch (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953 Rn. 15). 4. Die Anschlussberufung, die danach vorliegend erforderlich war, um den Löschungsanspruch auch auf den Verfall der angegriffenen Marke wegen mangelnder Benutzung stützen zu können (§§ 26, 49 Abs. 1 MarkenG), hat die Beklagte nicht in zulässiger Weise eingelegt. Die Anschließung ist nicht wirk- sam erfolgt. 22 23 - 9 - a) Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revision, die Beklagte habe die Anschließung nicht innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO erklärt. Nach dieser Bestimmung kann sich der Berufungsbeklagte der Berufung des Gegners nur bis zum Ablauf der Frist zur Berufungserwiderung anschließen. Die der Beklagten nach einer Verlängerung gesetzte Frist zur Berufungserwide- rung lief am Montag, dem 11. Mai 2009 ab. aa) Die Beklagte hat es freilich versäumt, sich der Berufung der Klägerin innerhalb der ihr gesetzten Berufungserwiderungsfrist anzuschließen. Insbe- sondere ist die nach § 524 Abs. 1 Satz 2 ZPO erforderliche Anschließung durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift nicht durch die am selben Tag bei Gericht eingegangene Berufungserwiderung vom 11. Mai 2009 erfolgt. (1) Für die Einlegung eines Anschlussrechtsmittels ist nicht die ausdrück- liche Erklärung erforderlich, es werde Anschlussberufung oder Anschlussrevisi- on eingelegt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1989 - IX ZR 280/88, NJW-RR 1990, 318). Vielmehr genügt jede Erklärung, die sich ihrem Sinn nach als Begehren auf Abänderung des Urteils erster Instanz darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1953 - VI ZR 217/52, NJW 1954, 266, 267, insoweit in BGHZ 11, 27 nicht abgedruckt). Der Anschluss an das Rechtsmittel der Gegenseite kann daher auch konkludent in der Weise erfolgen, dass der Kläger sein im Übrigen unverändertes Klagebegehren auf einen weiteren Klagegrund stützt. (2) Mit Schriftsatz vom 11. Mai 2009 hat die Beklagte den weiteren Lö- schungsgrund wegen Verfalls aufgrund mangelnder Benutzung der angegriffe- nen Marke nicht in den Rechtsstreit eingeführt. Vielmehr hat die Beklagte sich in diesem Schriftsatz zur Begründung des bereits in erster Instanz geltend ge- machten Löschungsgrundes der bösgläubigen Markenanmeldung auf einen fehlenden Willen der Klägerin berufen, die Marken Nr. 395 16 389 und 24 25 26 27 - 10 - 303 48 717 „METRO“ für die fraglichen Waren und Dienstleistungen zu benut- zen, und als Indiz hierfür geltend macht, die Klägerin habe die beiden Marken in der Vergangenheit nicht verwendet. Weder hat sich die Beklagte in dem von der Revisionserwiderung herangezogenen Vorbringen, in dem sie eine Begründung des Anschlussrechtsmittels sehen will, auf einen Ablauf der Benutzungsschon- frist gestützt, noch ist dem in Bezug genommenen Vortrag der Beklagten sonst etwas für die Geltendmachung des Verfalls nach §§ 26, 49 Abs. 1 MarkenG zu entnehmen. Dieser Sachvortrag der Beklagten genügt danach nicht den Anfor- derungen, die an die Geltendmachung eines weiteren selbständigen Klage- grundes zu stellen sind. Will die Partei einen weiteren selbständigen Klage- grund in den Rechtsstreit einführen und den bereits geltend gemachten Klage- grund nicht nur durch weiteren Sachvortrag zusätzlich abstützen, muss sich dies eindeutig und zweifelsfrei aus ihrem Vorbringen ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 1992 - I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 = WRP 1992, 557 - Stundung ohne Aufpreis; Urteil vom 20. September 2007 - I ZR 171/04, GRUR 2008, 443 Rn. 24 = WRP 2008, 666 - Saugeinlagen). Dies erfordert insbeson- dere der Schutz des Gegners, für den erkennbar sein muss, welche prozessua- len Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um seine Rechtsverteidigung da- nach ausrichten zu können (vgl. BGHZ 154, 342, 349 - Reinigungsarbeiten). bb) Gleichwohl bleibt die Rüge der Revision, die Beklagte habe sich in- nerhalb der Berufungserwiderungsfrist dem Rechtsmittel der Klägerin nicht an- geschlossen, ohne Erfolg. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Frist zur Beru- fungserwiderung wirksam bestimmt und die Beklagte über die Rechtsfolgen einer Fristversäumnis gemäß § 524 Abs. 3 Satz 2, § 521 Abs. 2 Satz 2, § 277 Abs. 2 ZPO belehrt worden ist. Der Senat kann dem Akteninhalt nicht entneh- men, dass eine beglaubigte Abschrift der richterlichen Verfügung, mit der die Frist für die Berufungserwiderung gesetzt worden ist, gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2, § 169 Abs. 2 ZPO zugestellt worden ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28 - 11 - 13. März 1980 - VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 241). Gleiches gilt für die Frage, ob die Beklagte über die Rechtsfolgen einer Fristversäumnis nach § 524 Abs. 3 Satz 2, § 521 Abs. 2 Satz 2, § 277 Abs. 2 ZPO belehrt worden ist. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass bei einem Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 277 Abs. 2 ZPO eine An- wendung der Präklusionsvorschriften nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1983 - IVa ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 225). Das hat auch für die Frage der Rechtzeitigkeit der Anschlussberufung zu gelten, wenn die Frist zur Berufungserwiderung nicht wirksam bestimmt und die erforderliche Beleh- rung nach § 524 Abs. 3 Satz 2, § 521 Abs. 2 Satz 2, § 277 Abs. 2 ZPO unter- blieben ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2008 - VIII ZR 85/08, NJW 2009, 515 Rn. 4 und 6; GRUR 2011, 831 Rn. 45 - BCC). b) Mit Recht macht die Revision aber geltend, die Beklagte habe sich auch nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist nicht wirksam der Berufung der Klägerin angeschlossen. aa) Nachdem die Berufungserwiderungsfrist nicht wirksam bestimmt worden war, konnte sich die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Ver- handlung in der Berufungsinstanz am 8. Oktober 2009 dem Rechtsmittel der Klägerin anschließen (BGH, NJW 2009, 515 Rn. 7; GRUR 2011, 831 Rn. 46 - BCC). Dies ist jedoch nicht geschehen. Vielmehr hat die Beklagte den Lö- schungsgrund des Verfalls wegen mangelnder Benutzung der angegriffenen Marke erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungs- instanz mit Schriftsatz vom 16. November 2009 und erneut nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch das Berufungsgericht mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2009 geltend gemacht. Nach Schluss der mündlichen Verhand- lung konnte die Beklagte den weiteren Klagegrund des Verfalls im Streitfall 29 30 31 - 12 - nicht mehr wirksam im Wege der Anschlussberufung in den Rechtsstreit einfüh- ren. bb) Das Berufungsgericht hat zwar in dem auf die mündliche Verhand- lung vom 8. Oktober 2009 anberaumten Verkündungstermin am 19. November 2009 die mündliche Verhandlung wiedereröffnet und das schriftliche Verfahren angeordnet. Die Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch das Berufungs- gericht ist jedoch nicht wirksam erfolgt. Nach § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO setzt die Anordnung des schriftlichen Verfahrens die Zustimmung der Parteien voraus, die zweifelsfrei erklärt werden muss (BGH, Urteil vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05, NJW 2007, 2122 Rn. 8). Dies ist vorliegend nicht geschehen. Die Klägerin hat mit dem Schriftsatz vom 16. Dezember 2009, mit dem sie die Verlängerung der ihr gesetzten Frist zur Stellungnahme beantragt hat, entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Anordnung des schriftlichen Verfahrens nicht zugestimmt. Die Bitte um Fristverlängerung ist auch nach An- ordnung des schriftlichen Verfahrens im vermuteten Einverständnis der Partei- en keine schlüssige Zustimmung zur Anordnung des schriftlichen Verfahrens. Auch nachfolgend hat die Klägerin dem schriftlichen Verfahren nicht zuge- stimmt. Sie hat vielmehr der Entscheidung über den Verfall der angegriffenen Marke ohne mündliche Verhandlung mit Schriftsatz vom 15. Januar 2010 wi- dersprochen. Hatte danach das Berufungsgericht das schriftliche Verfahren wegen feh- lender Zustimmung der Klägerin nicht wirksam angeordnet, konnte die Beklagte sich dem Rechtsmittel nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 8. Oktober 2009 nicht mehr wirksam anschließen. 32 33 34 - 13 - cc) Das angefochtene Urteil beruht auch auf diesem Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht durfte die Anschlussberufung nicht berücksichtigen, weil die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 16. November 2009 erstmals erklärte Anschließung der Beklagten an die Beru- fung der Klägerin unzulässig war. C. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur End- entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). I. Zwar ist es grundsätzlich nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, einem Kläger durch die Zurückverweisung an das Berufungsgericht die Möglichkeit zu bieten, einen neuen Streitgegenstand in das Verfahren einzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2002 - I ZR 103/00, GRUR 2003, 436, 439 = WRP 2003, 384 - Feldenkrais). Im Streitfall ist die Zurückverweisung aber ausnahmsweise geboten, weil das Berufungsgericht durch eine fehlerhafte Verfahrensgestaltung die Beklagte daran gehindert hat, den Klagegrund des Verfalls wegen man- gelnder Benutzung der angegriffenen Marke durch eine Anschlussberufung in den Rechtsstreit einzuführen. Nachdem das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiedereröffnet hatte, hätte es - mangels Zu- stimmung der Parteien nach § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO - nicht in das schriftliche Verfahren übergehen dürfen. Hätte das Berufungsgericht stattdessen eine mündliche Verhandlung anberaumt, wäre die mit den Schriftsätzen der Beklag- ten vom 16. November und 10. Dezember 2009 (schlüssig erklärte) Anschluss- berufung wirksam gewesen. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob das Berufungs- gericht die am 8. Oktober 2009 zunächst geschlossene mündliche Verhandlung am 19. November 2009 zu Recht gemäß § 156 ZPO wiedereröffnet oder dabei - 35 36 37 38 - 14 - wie die Revision meint - den Anspruch der Klägerin auf ein faires Gerichtsver- fahren und auf richterliche Neutralität verletzt hat. Die Anordnung der Wiederer- öffnung der mündlichen Verhandlung ist unanfechtbar und der Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. II. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. Die Beklagte hat den gegen die Marke Nr. 303 48 717 gerichteten Lö- schungsanspruch neben dem bislang nicht wirksam in den Rechtsstreit einge- führten Löschungsgrund wegen Verfalls auch auf eine bösgläubige Markenan- meldung gestützt. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren muss die Beklagte - sofern sie beide Löschungsgründe geltend machen will - angeben, in welcher Reihenfolge sie die verschiedenen Streitgegenstände zur Entscheidung stellt, weil eine alternative Klagehäufung nicht (mehr) in Betracht kommt (vgl. BGH, GRUR 2011, 521 Rn. 10 f. - TÜV I). Zwar ist grundsätzlich auch eine kumulative Verfolgung mehrerer Streitgegenstände möglich. Vorliegend ist jedoch nichts für ein Interesse der Beklagten ersichtlich, die verschiedenen Streitgegenstände nicht im Wege einer eventuellen, sondern einer kumulativen Klagehäufung zu verfolgen. Die Beklagte ist mit dem Löschungsgrund der bösgläubigen Markenan- meldung im wiedereröffneten Berufungsverfahren auch nicht ausgeschlossen. Das käme im Streitfall nur in Betracht, wenn das Berufungsgericht über den außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG, § 826 BGB bereits abschließend entschieden hätte. Das Beru- fungsgericht hat über diesen prozessualen Anspruch bislang jedoch keine der Rechtskraft fähige Entscheidung getroffen. Es ist zwar davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen dieses Löschungsanspruchs nicht vorliegen. Diese Ausführungen sind aber für das Berufungsurteil nicht tragend; sie stellen nur ein 39 40 41 - 15 - Begründungselement des Berufungsurteils und keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über den Streitgegenstand dar. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Klägerin gegen ihre erstinstanzliche Verurteilung aufgrund des außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruchs in vollem Umfang zurück- gewiesen. Hätte das Berufungsgericht über den außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch abschließend entscheiden wollen, hätte es der Berufung der Klägerin teilweise stattgeben und die Widerklage in diesem Umfang abwei- sen müssen. 2. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Senats setzt die rechtserhaltende Benutzung (Art. 10 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 MarkenRL, § 26 Abs. 1 MarkenG) voraus, dass die Marke für Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, um für diese Produkte einen Absatz- markt zu erschließen oder zu sichern (vgl. EuGH, Urteil vom 11. März 2003 - C-40/01, Slg. 2003, I-2439 = GRUR 2003, 425 Rn. 43 - Ansul/Ajax; Urteil vom 15. Januar 2009 - C-495/07, Slg. 2009, I-137 = GRUR 2009, 410 Rn. 16 - Sil- berquelle/Maselli; BGH, Urteil vom 10. April 2008 - I ZR167/05, GRUR 2009, 60 Rn. 37 ff. = WRP 2008, 1544 - LOTTOCARD). Darauf, ob die Waren oder Dienstleistungen mit Gewinnerzielungsabsicht angeboten oder erbracht wer- den, kommt es dagegen nicht an (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Dezember 2008 - C-442/07, Slg. 2008, I-9223 = GRUR 2009, 156 Rn. 16 - Verein Radetzky- Orden). Nicht ausreichend ist eine nur symbolische Benutzung, die allein zu dem Zweck erfolgt, das Markenrecht zu sichern (vgl. EuGH, GRUR 2009, 156 Rn. 13 - Verein Radetzky-Orden). Eine rechtserhaltende Benutzung liegt da- nach nicht vor, wenn Werbegegenstände als Belohnung für den Kauf anderer Waren und zur Förderung des Absatzes dieser Waren verteilt werden (vgl. EuGH, GRUR 2009, 410 Rn. 20 - Silberquelle/Maselli). Allerdings schließt nicht jede Verteilung als Werbegeschenk eine rechtserhaltende Benutzung aus. Aus einem solchen Verhalten kann sich im Einzelfall ergeben, dass der Markenin- 42 - 16 - haber damit einen Absatzmarkt erschließen möchte. Die Verteilung kann etwa zu dem Zweck erfolgen, zu ermitteln, ob für die Waren ein Publikumsinteresse besteht oder um den Verkehr an neue mit der Marke gekennzeichnete Produkte zu gewöhnen und Marktanteile zu gewinnen (vgl. Drögsler, WRP 2009, 922, 928; weitergehend Kunzmann, MarkenR 2008, 309, 313). Denkbar ist auch, dass mehrere Produkte beim Vertrieb zusammengefasst werden und die Zuga- be zu einem Produkt der Erschließung oder Sicherung beider Absatzmärkte - 17 - dient. Dagegen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, spricht vorliegend al- lerdings - wovon das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist -, dass nach seinen bislang getroffenen Feststellungen die angegriffene Marke nur für typi- scherweise zu Werbe- oder Anerkennungszwecken verteilte Ware benutzt wor- den ist und es der Klägerin nicht darum ging, für die vertriebenen Produkte ei- nen Absatzmarkt zu schaffen. Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 26.09.2008 - 408 O 190/06 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 28.01.2010 - 3 U 212/08 -