BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 249/02 vom 1. März 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. März 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Gerichtskosten erster Instanz und die außergerichtlichen Kos- ten der Klägerin erster Instanz tragen die Beklagte zu 1 zu 1/5, der Beklagte zu 2 zu 1/20 und die Klägerin zu 3/4. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Beklagten zu 1 zu 5/7, des Beklagten zu 2 zu 3/4 und des Beklag- ten zu 3 in voller Höhe. Von den Gerichtskosten des zweiten Rechtszugs tragen die Kläge- rin 17/20 und die Beklagte zu 1 3/20. Von den außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der Klägerin trägt die Beklagte zu 1 1/5. Die außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der Beklagten zu 1 fallen der Klägerin zu 5/7 zur Last. Die außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechts- zugs der Beklagten zu 2 und 3 trägt die Klägerin. Von den außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwer- deverfahrens der Klägerin hat die Beklagte zu 1 5/31 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- verfahrens der Beklagten zu 1 fallen der Klägerin zu 19/25 zur - 3 - Last. Die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahrens der Beklagten zu 2 und 3 trägt die Klägerin. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Gründe: I. Die Klägerin, eine der 16 Gesellschafterinnen des Deutschen Lotto- und Totoblocks, betreibt in N. u.a. das sogenannte "Mitt- wochs-Lotto" und das "Samstags-Lotto". Zusammen mit den übrigen 15 Gesellschafterinnen ist sie Inhaberin der mit Priorität vom 2. September 1996 als durchgesetztes Zeichen eingetragenen Wortmarke "LOTTO". 1 Die Beklagte zu 1 befasst sich mit der gewerblichen Organisation von Spielgemeinschaften, die am Lotteriespiel der Klägerin und der im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen anderen Gesellschaften teil- nehmen. 2 Die Beklagte zu 1 firmierte bis zum 7. Juni 2000 unter "Lotto T. S. B.V. & Co European KG". Sie ist Inhaberin der für die Vermittlung von Lot- terien und Wettspielen mit Priorität vom 27. April 1997 eingetragenen Wort-/ Bildmarke Nr. "LottoT. ". Die Beklagte hat zudem eine Wort-/ Bildmarke "T. Lotto" für die Dienstleistung "Vermittlung von Lotterien und Wettspielen" zur Eintragung beim Deutschen Patent- und Markenamt angemel- det. Der Beklagte zu 2 war alleinvertretungsberechtigter Direktor der persönlich 3 - 4 - haftenden Gesellschafterin "LottoT. S. B.V." der Beklagten zu 1. Der Beklagte zu 3 ist zusammen mit der Beklagten zu 1 bei der DENIC e.G. als In- haber des Domainnamens "lottot. " registriert. 4 Die Klägerin hat die Beklagten zu 1 bis 3 auf Unterlassung in Anspruch genommen, die Firma "LottoT. S. B.V. & Co European KG" und/oder "LottoT. " als Firmenschlagwort zu verwenden oder verwenden zu lassen (Antrag zu 1.1), in Datennetzen die Bezeichnung "lottot. " als Second-Level- Domain-Namen zu verwenden oder reserviert zu halten (Antrag zu 1.2) und in die Löschung der für sie registrierten Internet-Domain "lottot. .de" einzuwilli- gen (Antrag zu 2). Darüber hinaus hat die Klägerin beantragt (Antrag zu 3), den Beklagten zu 1 und 2 zu verbieten, ein Gewinnspiel zu veranstalten oder zu bewerben, indem ein Gewinn für den Fall der über einen bestimmten Zeitraum hinweg unterhaltenen erfolglosen Teilnahme an einer Tippgemeinschaft der Beklagten zu 1 ausgelobt wird. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Beklag- ten haben gegen diese Verurteilung Berufung eingelegt, soweit sie nach den Anträgen zu 1.1, 1.2 und 2 verurteilt worden sind. Die Klägerin hat den Antrag zu 1.2 in der Berufungsinstanz modifiziert. Die Beklagte zu 1 hat in der Beru- fungsinstanz mit einer Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass ihr an der Unternehmenskennzeichnung "LottoT. " Zwischenrechte gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 MarkenG gegenüber der Marke LOTTO zuste- hen. 5 Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der Zwischenfeststellungswi- derklage der Beklagten zu 1 und unter Zurückweisung der weitergehenden Be- rufungen der Beklagten die Unterlassungsanträge zu 1.1 bezogen auf das Fir- menschlagwort "LottoT. " sowie den modifizierten Unterlassungsantrag 6 - 5 - zu 1.2 und den Unterlassungsantrag zu 2 für begründet erachtet (OLG Köln MMR 2003, 114). Eine Aussetzung des Rechtsstreits wegen des gegen die Marke "LOTTO" der Klägerin anhängigen Löschungsverfahrens hat das Beru- fungsgericht abgelehnt. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelas- sen. Gegen diese Entscheidung haben die Beklagten Nichtzulassungsbe- schwerde erhoben. 7 Der Senat hat das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Löschung der Wortmarke "LOTTO" der Klägerin ausgesetzt. Im Löschungsverfahren ist die Wortmarke "LOTTO" für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterie- spielen rechtskräftig gelöscht worden (BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Die Klägerin hat daraufhin die Klage zurückgenommen. Die Beklagte zu 1 und die Klägerin haben die Zwi- schenfeststellungswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt. Sie haben insoweit beantragt, der jeweils anderen Partei die Kosten des Rechtsstreits auf- zuerlegen. 8 II. Nachdem die Klägerin die Klage zurückgenommen hat und die Beklag- te zu 1 und die Klägerin die Zwischenfeststellungswiderklage in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu entscheiden. 9 1. Die auf die Klage entfallenden Kosten hat die Klägerin, soweit sie die Klage zurückgenommen hat (§ 269 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO), nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen. Den Beklagten zu 1 und 2 fallen die anteiligen Kosten 10 - 6 - zur Last, die im Hínblick auf ihre Verurteilung nach dem Klageantrag zu 3 in erster Instanz angefallen sind (§ 92 Abs. 1 ZPO). 11 2. Über die auf die Zwischenfeststellungswiderklage entfallenden Kosten einschließlich der Kosten der Vorinstanzen ist nach übereinstimmender Erledi- gungserklärung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu befinden (§ 91a Abs. 1 ZPO). a) Die Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz während des Verfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde erklärt werden (BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - VII ZR 121/02, BauR 2003, 1075, 1076; Beschl. v. 30.9.2004 - I ZR 30/04, WRP 2005, 126). Bei der danach zu treffenden Kosten- entscheidung ist der mutmaßliche Ausgang des Nichtzulassungsbeschwerde- und gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen (BGH BauR 2003, 1075, 1076; BGH WRP 2005, 126). Der Umstand, dass eine fehlerhafte Kostenentscheidung des Berufungsgerichts in dem die Nichtzulassungsbe- schwerde zurückweisenden Beschluss nicht korrigiert werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 28.3.2006 - XI ZR 388/04, NJW-RR 2006, 1508), steht der Anwen- dung des § 91a ZPO im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht entgegen. Denn die Entscheidung nach § 91a ZPO dient nicht der Korrektur fehlerhafter Entscheidungen der Vorinstanzen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, sondern der Berücksichtigung der durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien eingetretenen Erledigung des Rechtsstreits. Diese kann auch noch im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren berücksichtigt werden, weil die Einle- gung der Beschwerde die Rechtskraft des Berufungsurteils hemmt (§ 544 Abs. 5 Satz 1 ZPO). 12 b) Danach sind die auf die Zwischenfeststellungswiderklage entfallenden Kosten der Beklagten zu 1 aufzuerlegen. 13 - 7 - 14 aa) Das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wäre erfolgreich gewe- sen, weil die Revision nach Teillöschung der Wortmarke "LOTTO" zur Siche- rung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen worden wäre (§ 543 Abs. 2 Nr. 2, § 544 ZPO). bb) Die Zwischenfeststellungswiderklage hätte allerdings keinen Erfolg gehabt. 15 Das Berufungsgericht hat sie zwar schlüssig als sachdienlich i.S. von § 533 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil es in der Sache über die Feststellungswider- klage entschieden hat. 16 Die Zwischenfeststellungswiderklage war jedoch unzulässig, weil die Be- klagte zu 1 mit der begehrten Feststellung, dass ihr an der Unternehmenskenn- zeichnung "LottoT. " Zwischenrechte gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Mar- kenG gegenüber der Marke "LOTTO" zustehen, im Verletzungsrechtsstreit aus- geschlossen war. Die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Altern. 2 MarkenG, um die es im Streitfall geht, ist im Wege teleologischer Reduktion einschränkend auszulegen. Danach kann im Verletzungsprozess das Vorliegen der Eintra- 17 - 8 - gungsvoraussetzungen der prioritätsälteren Marke nicht zur Überprüfung ge- stellt werden, wenn dies noch im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Pa- tent- und Markenamt nach §§ 50, 54 MarkenG und im Verfahren vor dem Bun- despatentgericht erfolgen kann (BGHZ 156, 112, 117 - Kinder). v. Ungern-Sternberg Büscher Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 09.11.2001 - 81 O 85/00 - OLG Köln, Entscheidung vom 14.08.2002 - 6 U 2/02 -

Zitationsnetzwerk