1 StR 639/06

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 639/06 vom 24. April 2007 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. April 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landsge- richts Bamberg vom 26. September 2006 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 36 Fällen schuldig ist; b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf- gehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 55 Fällen unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Ange- klagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - 1. Die erhobenen Verfahrensrügen genügen aus den in der Antrags- schrift des Generalbundesanwalts vom 19. Februar 2007 dargelegten Gründen nicht den formellen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. 2 2. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung der Einzelstrafaussprüche und des Ge- samtstrafenausspruchs. 3 a) Das Landgericht ist auf Grundlage der im Tatzeitraum - Januar 2001 bis Dezember 2002 - geltenden Rechtslage zutreffend von einem Vorrang von § 263 StGB gegenüber § 266a StGB aF ausgegangen (vgl. hierzu BGH NStZ-RR 2006, 308). Es hat jedoch die im Entscheidungszeitpunkt geänderte, dem An- geklagten günstigere Rechtslage nicht berücksichtigt. 4 Von dem durch Gesetz vom 23. Juli 2004 (BGBl. I S. 1842) neu gefass- ten Tatbestand des § 266a StGB sind nunmehr auch betrugsähnliche Bege- hungsweisen erfasst, sodass die Vorenthaltung von Arbeitnehmer- und Arbeit- geberanteilen nach neuem Recht dem Betrug als lex specialis vorgeht (vgl. BTDrucks. 15/2573 S. 28; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 266a Rdn. 20; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 266a Rdn. 28). Diese Gesetzeslage ist bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise (vgl. Tröndle/ Fischer, StGB 54. Aufl. § 2 Rdn. 10) als die dem Angeklagten günstigere ge- mäß § 2 Abs. 3 StGB zur Anwendung zu bringen. Denn das Landgericht ist bei seiner Strafzumessung jeweils von besonders schweren Fällen des Betruges gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB aufgrund gewerbsmäßiger Handlungs- weise ausgegangen; gegenüber dem hierdurch eröffneten Strafrahmen einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren sieht § 266a Abs. 1 und 2 StGB die mildere Strafandrohung vor (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe). Dass das Landgericht bei Anwendung von § 266a StGB gleichfalls 5 - 4 - zur Annahme eines - auch unbenannten - besonders schweren Falles gemäß § 266a Abs. 4 StGB gelangt wäre, ist in Anbetracht der getroffenen Feststellun- gen auszuschließen, zumal auch der gewerbsmäßigen Begehungsweise als ein dem Tatbestand des § 266a StGB immanentes Merkmal im Regelfall keine strafschärfende Bedeutung zukommen kann. b) Das Landgericht hat darüber hinaus nicht beachtet, dass bei gleichzei- tigem Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen für mehrere Arbeitnehmer gegenüber derselben Einzugsstelle nur eine Tat anzunehmen ist (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. § 266a Rdn. 108). Wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen ausführt, verbleiben auf Grundlage der - fehlerfrei getroffenen - Feststellungen bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Betrachtung 36 Fälle des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt. 6 c) Der Rechtsfolgenausspruch kann trotz des im Hinblick auf die Höhe der hinterzogenen Beiträge unveränderten Schuldgehalts der festgestellten Ta- ten keinen Bestand haben. Der neue Tatrichter wird die Einzelstrafen und die 7 - 5 - Gesamtstrafe unter Anwendung des zutreffenden Strafrahmens und auf Grund- lage der geänderten konkurrenzrechtlichen Bewertung neu zu bestimmen ha- ben. Soweit er dabei neue Einzelstrafen hinsichtlich der zu einer Tat zusam- mengezogenen gleichzeitigen Beitragsvorenthaltung gegenüber derselben Ein- zugsstelle festzusetzen hat, ist er durch das Verschlechterungsverbot nur ge- hindert, eine die Summe aus den bisherigen Einzelstrafen übersteigende neue Einzelstrafe zu verhängen (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12; BGH, Beschluss vom 8. Juni 2004 - 4 StR 150/04 in NStZ-RR 2004, 294 insoweit nicht abgedruckt). Nack Wahl Kolz Hebenstreit Graf