VIII ZR 280/05

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 280/05 Verkündet am: 13. Februar 2008 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KWKG (2000) § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 Zu der Frage, wer bei der Finanzierung einer Kraft-Wärme-Kopplungsanlage mittels einer Fondslösung der Betreiber der Anlage ist, dem im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG (2000) die Vergütung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG (2000) zusteht. BGH, Urteil vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 280/05 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. November 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin und die Energieversorgung G. GmbH (im Folgenden E. ) sind Tochtergesellschaften der Stadtwerke G. AG. Die E. hat die Aufgabe der örtlichen Stromversorgung, die Klägerin unter anderem die der Stromerzeugung. Am 30. März 1994 schlossen die Klägerin und die E. mit dem regionalen Elektrizitätsversorgungsunternehmen, der O. AG (im Folgenden O. ), die später mit zwei weiteren Unternehmen auf die Beklagte verschmolzen wurde, einen Elektrizitätsliefe- rungsvertrag. Darin verpflichtet sich die Klägerin, den Strom, der über den von ihr selbst durch Kraft-Wärme-Kopplung (KWK) erzeugten Strom hinaus für die 1 - 3 - Stadt G. benötigt wird, von der O. zu beziehen (Nr. 1.2). Zugleich ver- pflichtet sich die O. , von der Klägerin überschüssigen KWK-Strom abzu- nehmen (Nr. 1.2.3). 2 Den Ersatz ihrer veralteten Braunkohlekraftwerke durch moderne Kraft- werke mit KWK-Anlagen auf der Basis von Erdgas verwirklichte die Klägerin mit Hilfe einer Fondslösung. Dazu schloss sie am 20. Dezember 1995 mehrere Verträge mit der K. GmbH & Co. KG (früher Gr. mbH & Co. KG; im Folgenden GD), einer steuerlichen Fonds- gesellschaft. Zunächst übertrug die Klägerin der GD das Erbbaurecht an zwei Grundstücken, auf denen die GD gemäß einem Generalübernehmervertrag von der Klägerin die beiden Kraftwerke G. N. und S. errichten ließ. Weiter schlossen die Klägerin und die GD einen Betriebsführungsvertrag. Darin wird die Klägerin von der GD mit der "vollumfänglichen Betriebsführung" der beiden Kraftwerke beauftragt; diese umfasst namentlich die Einholung der erforderli- chen Genehmigungen, den Abschluss der erforderlichen Versicherungen sowie der Verträge über die Lieferung der Brenn- und sonstigen Betriebsstoffe im Namen und auf Rechnung von GD und die Stellung des Personals auf eigene Rechnung der Klägerin (§ 1). Als Vergütung erhält die Klägerin eine Pauschale von 5 Mio. DM pro Jahr, mit der grundsätzlich alle Sach- und Personalaufwen- dungen sowie sonstigen Aufwendungen abgegolten sind (§ 2 Nr. 1 und Nr. 3.1). Erneuerungsmaßnahmen an wesentlichen Anlagenteilen mit Kosten von mehr als 1 Mio. DM sowie Großreparaturen an Betriebsgebäuden mit Kosten von mehr als 50.000 DM sind von der GD zu erstatten (§ 2 Nr. 3.2). Schließlich schlossen die Klägerin, die E. und die GD noch einen Energielieferungsver- trag. Darin verpflichtet sich die Klägerin, "nach ihren Bedürfnissen" die elektri- sche und thermische Energie aus den beiden Kraftwerken abzunehmen (§ 1 Nr. 1 und 2). Die GD verpflichtet sich, die gesamte erzeugte Elektrizität und Wärme an die Klägerin zu liefern (§ 1 Nr. 4). Die von der Klägerin zu zahlende - 4 - Vergütung besteht aus der Basisvergütung, die unabhängig von der Lieferung und Abnahme von Strom und Wärme zu erbringen ist, und aus der Betriebsver- gütung, die zu erbringen ist, solange die GD zumindest teilweise Strom und Wärme liefert (§ 4 Nr. 2.1). Die Basisvergütung gliedert sich in Kapitalkosten (für die Errichtung der Kraftwerke), Betriebsführungskosten sowie Kosten für Brennstoffe und sonstige Betriebsmittel, soweit sie auch bei Nichterbringung von Strom- und Wärmeleistungen anfallen (§ 4 Nr. 2.2). Die Betriebsvergütung besteht aus Betriebsführungskosten, Kosten für Brennstoffe und sonstige Be- triebsmittel sowie sonstigen Kosten, soweit sie nur bei Erbringung von Strom- und Wärmeleistungen anfallen (§ 4 Nr. 2.3). Die einzelnen Kostenarten sind jeweils näher geregelt (§§ 5 bis 8). Zu den Betriebsführungskosten gehören mit Ausnahme bestimmter Erneuerungs- und Reparaturkosten alle Kosten, die nach dem Betriebsführungsvertrag von der GD an die Klägerin zu zahlen sind (§ 6). Weitere Regelungen betreffen unter anderem zusätzliche Investitionskos- ten der GD, die zu einer Anpassung der Kapitalkosten führen (§ 9), die Störung und Unterbrechung (§ 10), die Haftung (§ 13) und ein Andienungsrecht der GD zum Ablauf der Vertragszeit von 13,5 Jahren zu einem bestimmten Kaufpreis, der sich jedoch unter anderem um Aufwendungen der GD für Erneuerungs- und Reparaturkosten erhöht (§ 16). In einem Nachtrag vom 26. August/17. September 1997 zu dem Elektrizi- tätslieferungsvertrag vom 30. März 1994 vereinbarten die Klägerin, die E. und die Beklagte für den von der Beklagten abzunehmenden KWK-Über- schussstrom der Klägerin einen Preis in Höhe von 4,69 Pf/kWh. 3 In dem vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin von der Beklagten für den KWK-Überschussstrom, den diese in der Zeit vom 18. Mai 2000, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 4 - 5 - (BGBl. I S. 703; im Folgenden KWKG 2000), bis zum 30. September 2001 über das Netz der E. aus dem Kraftwerk G. N. bezogen hat, den Unter- schiedsbetrag zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und der Min- destvergütung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 von 9 Pf/kWh, insgesamt 2.363.936,54 € nebst Prozesszinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewie- sen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet.5 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:6 Die Klägerin sei für die Geltendmachung des gesetzlichen Vergütungs- anspruches aus § 4 Abs. 1 KWKG nicht aktivlegitimiert. Eine Förderungsbe- rechtigung der Klägerin könne vorliegend allenfalls nach der Vertragsliefe- rungsvariante des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG bestehen. Dafür müsse die Klägerin Betreiberin der Anlage sein. Das sei nur derjenige, der, ohne notwen- digerweise Eigentümer zu sein, die tatsächliche Herrschaft über die Anlage ausübe, ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimme und sie auf eigene Rechnung nutze, mithin das wirtschaftliche Risiko trage. Da die Klägerin den Betrieb der KWK-Anlage für die GD führe, welche deren Eigentümerin sei, kom- me es für die Frage, wer von ihnen das wirtschaftliche Risiko der Anlage trage, maßgeblich auf die getroffenen Vereinbarungen an. Auch eine verknüpfende Gesamtbetrachtung der in dem Energielieferungsvertrag einerseits und dem 7 - 6 - Betriebsführungsvertrag andererseits getroffenen Regelungen lasse indes keine Feststellung zu, dass die Klägerin das wirtschaftliche Risiko trage. 8 Es könne bereits nicht festgestellt werden, dass die Klägerin das Men- genabsatzrisiko trage. So sehe § 1 des Energielieferungsvertrages ausdrücklich eine Abnahme durch die Klägerin "nach ihren Bedürfnissen" vor, so dass für sie keine vollumfängliche Abnahmeverpflichtung bestehe. Da andererseits die GD nach § 4 des Energielieferungsvertrages keine Betriebsvergütung erhalte, wenn sie ihrerseits nicht in der Lage sei, ihre Lieferverpflichtung gegenüber der Klä- gerin zu erfüllen, obliege der GD das Leistungs- und Preisrisiko wie auch das Mengenabsatzrisiko. Denn wenn die Klägerin mangels eigenen Bedarfes nicht den gesamten produzierten Strom abnehme, verblieben die Erzeugungskosten insoweit bei der GD. Soweit die Klägerin das Personal gemäß § 1 Ziff. 3 des Betriebsführungsvertrages auf eigene Rechnung einstelle sowie Genehmigun- gen zu beantragen und Versicherungen abzuschließen habe, könne hieraus nichts für eine Übernahme des wirtschaftlichen Risikos abgeleitet werden. In- soweit sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin gemäß § 2 Ziff. 1.2.2 des Be- triebsführungsvertrages für die Stellung des Personals eine kostendeckende Vergütung erhalte und auch die Versicherungen wie im Übrigen auch die Liefer- und Versorgungsverträge gemäß § 2 Ziff. 2.4 des Vertrages im Namen und auf Rechnung der GD abgeschlossen würden. Soweit die Klägerin darauf verweise, dass die an sie pauschal zu zahlenden Betriebsführungskosten über die Preis- regelung an die GD zurückflössen, gelte dies nur eingeschränkt. So räume die Klägerin selbst ein, dass die in der sogenannten Nichterbringungsphase ange- fallenen Versicherungskosten wie auch teilweise Kosten für Reparaturen und Neuerungsmaßnahmen endgültig bei der GD verblieben. Darüber hinaus sei zu sehen, dass der Zahlungspflicht der Klägerin nach § 4 des Energielieferungs- vertrages wiederum eine Gegenleistung, nämlich die Erbringung der elektri- schen Energie und deren Vorhaltung, gegenüberstehe. Hierauf komme es aber - 7 - nicht maßgeblich an, da bereits entscheidend gegen die Übernahme des wirt- schaftlichen Risikos durch die Klägerin das der GD verbleibende Mengenab- satzrisiko spreche. Auch aus dem in § 16 des Energielieferungsvertrages ver- einbarten Andienungsrecht ergebe sich nichts anderes. Zum einen habe die GD nur ein Andienungsrecht, aber keine Pflicht und zum anderen bestehe dieses erst nach 13,5 Jahren, so dass es nicht dazu führen könne, dass die Klägerin schon zuvor - bevor die GD davon Gebrauch mache - die wirtschaftlichen Risi- ken der Anlage trage. Da es bereits an einer Aktivlegitimation der Klägerin fehle, könnten die Fragen der Passivlegitimation der Beklagten und die von der Beklagten im Üb- rigen geltend gemachten Einwände offen bleiben. 9 II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht den von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 auf Zahlung des - rechnerisch nicht streitigen - Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten und der in § 4 Abs. 1 KWKG 2000 bestimmten Vergütung für den von der Beklagten in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 30. September 2001 über das Netz der E. aus dem Kraftwerk G. N. bezogenen Strom in Höhe von insgesamt 2.363.936,54 € zu Unrecht verneint. 10 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings stillschweigend davon ausgegangen, dass der streitige Vergütungsanspruch noch nach dem Kraft- Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen ist. Dieses Ge- setz ist zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der 11 - 8 - Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I 2002 S. 1092; im Folgenden KWKG 2002) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen. 12 2. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflich- tet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu ver- güten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin eingeschränkt, dass bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt bleiben. Hier kommt nach der zutreffenden und von der Revision nicht angegriffenen Ansicht des Beru- fungsgerichts lediglich ein Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in Betracht. Danach gilt das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK- Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abge- schlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird (vgl. dazu grundlegend Senatsurteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, WM 2004, 2256, unter II 2 c; ferner Senatsurteil vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264, unter B I 2 a; Senatsurteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 345/03, VersorgW 2004, 276, unter II 2; Senatsurteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300 = ZNER 2004, 272, unter II 3 b; Senatsurteil vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 74/04, WM 2005, 2057, unter II 1 b; Senatsurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 152/04, WM 2005, 1916, unter II 2 a). Nach dem sich aus dem Berufungsurteil ergebenden Sach- und Streitstand besteht zwischen den Parteien kein Streit darüber, dass der in Rede stehende Strom auf der Grundlage eines vor dem 1. Januar 2000 geschlosse- nen Liefervertrages, nämlich dem Energielieferungsvertrag vom 30. März 1994, von einem Energieversorgungsunternehmen, der Beklagten, bezogen worden 13 - 9 - ist und dass dieser Strom, was nach der Senatsrechtsprechung (aaO) hinzu- kommen muss, für die von der Beklagten betriebene allgemeine Versorgung bestimmt gewesen ist. Streitig ist auch nicht, dass es sich bei dem Kraftwerk G. N. , aus dem der in Rede stehende Strom nach der Behauptung der Klägerin stammt, um eine KWK-Anlage auf der Basis von Erdgas handelt. Die Beklagte hat jedoch bestritten, dass es sich bei dem von ihr bezogenen Strom insgesamt um KWK-Strom handelt. Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist dies indessen in der Revisionsinstanz gemäß der Be- hauptung der Klägerin zu deren Gunsten zu unterstellen. 3. Ist danach jedenfalls zu unterstellen, dass der in Rede stehende Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes 2000 fällt, steht die dafür gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG 2000 geschuldete Vergütung nach der Rechtspre- chung des Senats dem Betreiber der Anlage zu, aus der der Strom stammt. Das ist in den genannten Vorschriften zwar nicht ausdrücklich geregelt. Dafür sprechen jedoch der nach § 1 KWKG 2000 bezweckte Schutz der Kraft-Wärme- Kopplung vor sinkenden Strompreisen im liberalisierten Strommarkt, der nur zu verwirklichen ist, wenn der Vergütungsanspruch dem Anlagenbetreiber zugute kommt, sowie die Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 und § 4 Abs. 2 KWKG, die sinnlos wären, wenn etwa das den Strom beziehende Energiever- sorgungsunternehmen anspruchsberechtigt wäre (grundlegend Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 3 b; ferner Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO, unter B I 2 b und B II; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 3 bzw. unter II 3 c; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO, unter II 1 c; Senatsur- teil vom 6. Juli 2005, aaO, unter II 2 b). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Zu Unrecht hat es jedoch angenommen, dass bei der hier gege- benen Fondslösung nicht die Klägerin, sondern die GD Betreiberin des Kraft- werks G. N. sei. 14 - 10 - a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist nach der Se- natsrechtsprechung unter dem Begriff des Anlagenbetreibers, der im Kraft- Wärme-Kopplungsgesetz 2000 nicht definiert ist, in Anlehnung an das Immissi- onsschutzrecht derjenige zu verstehen, der, ohne notwendigerweise Eigentü- mer zu sein, die tatsächliche Herrschaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeits- weise eigenverantwortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das wirtschaftliche Risiko trägt. In diesem Sinne wird allgemein auch die ge- setzliche Definition des Anlagenbetreibers in § 3 Abs. 10 KWKG 2002 verstan- den. Insbesondere ist Satz 1 der Vorschrift, wonach Betreiber von KWK- Anlagen diejenigen sind, die den Strom in ein Netz für die allgemeine Versor- gung mit Elektrizität einspeisen, nicht so zu verstehen, dass die bloße Einspei- sung des von einem Dritten erzeugten Stroms ausreicht, um die Eigenschaft als Anlagenbetreiber zu erfüllen. Aus den Materialien zu dem erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Gesetz eingefügten § 3 Abs. 10 KWKG 2002 ergibt sich vielmehr, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers Anlagen- betreiber derjenige sein soll, der die Anlage tatsächlich unterhält und das wirt- schaftliche Risiko trägt (vgl. Stellungnahme des Bundesrates in BR-Drs. 644/01 (Beschluss), S. 4/5 = BT-Drs. 14/7024, S. 17; Gegenäußerung der Bundesre- gierung in BT-Drs. 14/7086, S. 3; Änderungsantrag der Koalitionsfraktionen in BT-Drs. 14/8059, S. 11, jeweils Begründung zu § 3 Abs. 10 neu). Dementspre- chend heißt es auch in § 3 Abs. 10 Satz 2 KWKG 2002, dass die Betreiberei- genschaft von der Eigentümerstellung des Anlagenbetreibers unabhängig ist (Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, aaO, unter II 3 c bb (1) m.w.N.; vgl. auch bereits Urteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 161/02, ZNER 2003, 234, unter B I 1 zum Begriff des Anlagenbetreibers im Sinne des StrEG und des EEG). 15 Zu einer anderen Beurteilung besteht auch bei einer Fondslösung, wie sie hier vorliegt, keine Veranlassung. So heißt es in der Gesetzesbegründung zu der Vorschrift des § 3 Abs. 10 KWKG 2002, die, wie vorstehend erwähnt, 16 - 11 - den Begriff des Anlagenbetreibers gesetzlich definiert, die Zuschläge gemäß § 4 Abs. 3, § 5 KWKG 2002 zur vertraglich vereinbarten Vergütung beträfen den tatsächlichen Betreiber der KWK-Anlage unabhängig von der Eigentümer- frage. Soweit KWK-Anlagen im Wege eines Fonds- oder Leasingmodells finan- ziert würden, entspreche es dem Zweck des Gesetzes, wenn die darin vorge- sehenen Zuschläge denjenigen träfen, der als Energieversorgungsunternehmen der allgemeinen Versorgung auf Basis der Erzeugungskosten, Mengenabsatz- und Erlösrisiken das wirtschaftliche Risiko der Stromproduktion in der KWK- Anlage trage (BT-Drs. 14/8059, S. 11). Daraus wird deutlich, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch bei Fondsmodellen derjenige Anlagen- betreiber ist, der das wirtschaftliche Risiko des Betriebs der Anlage trägt. Dar- über besteht auch unter den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits kein Streit. b) Dem Berufungsgericht kann aber nach den bisher getroffenen Fest- stellungen nicht darin gefolgt werden, dass hier nicht die Klägerin, sondern die GD das wirtschaftliche Risiko des Betriebs des Kraftwerks G. N. wie das des Kraftwerks G. S. trage. Diese Annahme beruht zwar auch auf einer tatrichterlichen Auslegung von Individualvereinbarungen, nämlich des Betriebs- führungsvertrages und des Energielieferungsvertrages vom 20. Dezember 1995, die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs revisi- onsrechtlich nur beschränkt auf Rechtsfehler hin überprüfbar ist (z.B. BGHZ 135, 269, 273; 137, 69, 72; 154, 132, 133; 160, 83, 90, 95 f.). Solche Rechts- fehler sind dem Berufungsgericht jedoch gemäß den nachstehenden Ausfüh- rungen unterlaufen. Insbesondere hat das Berufungsgericht die genannten Ver- träge nur unvollständig gewürdigt. 17 aa) Bereits der Prospekt mit dem Beteiligungsangebot der GD spricht da- für, dass die Klägerin das wirtschaftliche Risiko des Betriebs der Kraftwerke 18 - 12 - trägt. Darin heißt es im Zusammenhang mit der Darstellung der "umfassenden Vergütungsregelung" des Energielieferungsvertrages, diese resultiere "aus der Konzeption, nach der die Fondsgesellschaft keine wirtschaftlichen Risiken tra- gen soll, die mit dem Kraftwerksbetrieb verbunden sind". Dem Berufungsgericht ist zwar zuzugeben, dass diese Prospektangabe nichts darüber besagt, ob das den Anlegern gegenüber zum Ausdruck gebrachte Ziel auch tatsächlich recht- lich und wirtschaftlich mit Erfolg in den entsprechenden Vertragsbestimmungen umgesetzt worden ist. Sie belegt jedoch, dass die GD die Kraftwerke nach ih- rem Verständnis der vertraglichen Konzeption und, wie der entsprechende Vor- trag der Klägerin zeigt, damit nach dem übereinstimmenden Verständnis der Vertragsparteien, das jeder anderen Auslegung vorgeht (BGHZ 135, 269, 273), nicht betreiben, sondern lediglich finanzieren soll. bb) Dass die Klägerin gemäß diesem Konzept das wirtschaftliche Risiko des Kraftwerksbetriebs trägt, ergibt die - vom Berufungsgericht entgegen seiner Ankündigung nicht vorgenommene - Gesamtschau der Regelungen des Ener- gielieferungsvertrages und des Betriebsführungsvertrages. Das wirtschaftliche Risiko besteht darin, dass die Klägerin grundsätzlich alle Kosten für die Errich- tung und den Betrieb der Kraftwerke zu tragen hat und diese Kosten durch den Verkauf der elektrischen und thermischen Energie, die in den Kraftwerken er- zeugt und von ihr vollständig abgenommen wird, wieder hereinholen muss. 19 (1) Die Pflicht der Klägerin, grundsätzlich alle Kosten für die Errichtung und den Betrieb der beiden Kraftwerke (gemäß der Vorbemerkung zum Ener- gielieferungsvertrag in diesem zusammen als "Kraftwerk" bezeichnet) zu tra- gen, ergibt sich in erster Linie aus §§ 4 ff. des Energielieferungsvertrages. Ge- mäß § 4 besteht die von der Klägerin für die Erbringung und Vorhaltung der elektrischen und thermischen Energie monatlich zu zahlende Vergütung (Nr. 1) aus der Basisvergütung, die unabhängig von der Lieferung und Abnahme von 20 - 13 - Strom und Wärme zu erbringen ist, und aus der Betriebsvergütung, die zu zah- len ist, solange die GD zumindest teilweise Strom- und Wärmelieferungen er- bringt (Nr. 2.1). Die Basisvergütung gliedert sich in Kapitalkosten und Betriebs- führungskosten sowie "Kosten für Brennstoffe, Rohstoffe, Hilfsstoffe und sonsti- ge Betriebsmittel sowie Verwertung bzw. Entsorgung von Reststoffen bzw. Ab- fällen", soweit die beiden letztgenannten Kostenarten auch bei Nichterbringung von Strom- und/oder Wärmeleistungen anfallen; die Betriebsvergütung besteht aus Betriebsführungskosten, Kosten für Brennstoffe usw. sowie sonstigen Kos- ten, soweit diese Kostenarten jeweils nur bei Erbringung von Strom- und/oder Wärmeleistungen anfallen (Nr. 2.2 und 2.3). Die einzelnen Kostenarten sind in den §§ 5 bis 9 des Energielieferungs- vertrages ausführlich geregelt. Die Kapitalkosten (§ 5) werden auf der Basis der Gesamtinvestitionen der GD für die Kraftwerke nach detaillierten Vorgaben, die insbesondere die Finanzierungskosten, die Vertragslaufzeit und den Verkaufs- preis nach Vertragsablauf umfassen, berechnet und können bei bestimmten Veränderungen angepasst werden. Unter anderem führen zusätzliche Kosten für Investitionen, die während der Vertragslaufzeit aufgrund gesetzlicher oder behördlicher Anordnungen oder betrieblichen Gründen notwendig werden, zu einer Anpassung der Kapitalkosten (§ 9). Zu den Betriebsführungskosten (§ 6) gehören mit Ausnahme bestimmter, betragsmäßig begrenzter Reparatur- und Erneuerungskosten (Nr. 2; vgl. dazu noch im Zusammenhang mit dem Andie- nungsrecht nach § 16) alle Kosten, die nach dem Betriebsführungsvertrag von der GD an die Klägerin zu zahlen sind, insbesondere auch die der Klägerin da- nach von der GD geschuldete pauschale Vergütung für die Betriebsführung in Höhe von 5 Mio. DM pro Jahr. Die sonstigen Kosten (§ 7) umfassen alle Kos- ten, die mit dem Betrieb der Kraftwerke in Zusammenhang stehen, soweit sie nicht durch die anderen Kostenpositionen abgedeckt oder nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind (Nr. 1). Zu ihnen gehören insbesondere die laufenden 21 - 14 - Kosten für die Erbbaurechte einschließlich der Grundbesitzabgaben, die Kosten für die erforderlichen Versicherungen jeglicher Art sowie alle objektbezogenen öffentlichen Steuern, Abgaben, Beiträge, Gebühren und sonstigen Lasten (Nr. 1). 22 (2) Diese nahezu umfassende Abwälzung aller denkbaren Kosten für die Errichtung und den Betrieb der Kraftwerke G. N. und G. S. auf die Klägerin wird dadurch vervollständigt, dass die GD nach Ablauf der Vertragszeit von 13,5 Jahren (§ 14) ein Andienungsrecht zu einem festgelegten Kaufpreis hat, der sich um ihre Aufwendungen für zusätzliche Investitionen, Reparaturen und Erneuerungen sowie um alle ihre durch die Vergütung nach § 4 nicht ge- deckten Aufwendungen für den Betrieb und die Unterhaltung der Kraftwerke nebst etwaigen Finanzierungskosten erhöhen kann (§ 16). Dadurch kann die GD alle etwa verbliebenen Belastungen auf die Klägerin abwälzen. Alle Ver- pflichtungen der Klägerin aus dem Energielieferungsvertrag einschließlich et- waiger Schadensersatzverpflichtungen sind zudem abgesichert durch eine Patronatserklärung der Stadtwerke G. AG. (3) Soweit das Berufungsgericht, ohne dem entscheidende Bedeutung beizumessen, darauf hingewiesen hat, dass die GD nach § 4 des Energieliefe- rungsvertrages von der Klägerin keine Betriebsvergütung erhält, wenn sie ihre Lieferverpflichtung gegenüber der Klägerin nicht erfüllt, ist dies nach dem ein- deutigen Wortlaut der genannten Vertragsbestimmung so nicht richtig. Nach deren Nr. 2.1 Buchst. b ist die Betriebsvergütung zu zahlen, "solange die GD zumindest teilweise Strom- und Wärmeleistungen erbringt". Sie entfällt somit erst dann, wenn die GD überhaupt keine elektrische und thermische Energie liefert. Das rechtfertigt jedoch keine andere Beurteilung, weil in diesem Aus- nahmefall auch weder laufende Betriebsführungskosten (§ 4 Nr. 2.3.1) noch Kosten für Brennstoffe usw. (Nr. 2.3.2) anfallen, sondern allenfalls sonstige 23 - 15 - Kosten (Nr. 2.3.3), die jedoch gemäß den vorstehenden Ausführungen bei Aus- übung des Andienungsrechts nach Ablauf des Vertrages zu erstatten sind, und es im Übrigen bei der Basisvergütung verbleibt. Diese entfällt nach § 10 Nr. 1 des Energielieferungsvertrages nur in dem praktisch ausgeschlossenen Fall, dass die GD, die selbst mit der Betriebsführung nicht befasst ist, die Nichtliefe- rung zu vertreten hat und dies nicht zugleich auf die Tätigkeit der Klägerin für die GD nach dem Betriebsführungsvertrag zurückzuführen ist. cc) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, nicht die Kläge- rin, sondern die GD trage das "Mengenabsatzrisiko", also das Risiko des Ab- satzes der in den Kraftwerken erzeugten elektrischen und thermischen Energie, weil die Klägerin nicht zu deren vollständiger Abnahme verpflichtet sei und deswegen die Erzeugungskosten insoweit bei der GD verblieben. Zwar heißt es in § 1 Nr. 1 und 2 des Energielieferungsvertrages, dass die Klägerin die elektri- sche und thermische Leistung der Kraftwerke "nach ihren Bedürfnissen" über- nehmen wird. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Klägerin die in den Kraftwer- ken erzeugte Energie nicht vollständig abnimmt. Das Gegenteil ist der Fall. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass die Klägerin nach § 4 des Energieliefe- rungsvertrages die gesamten Kosten des Betriebs der Kraftwerke zu tragen hat, selbst wenn sie nur einen Teil der erzeugten Energie abnimmt. Wie vorstehend ausgeführt, besteht die von der Klägerin zu zahlende Vergütung aus der Basis- vergütung, die unabhängig von der Lieferung und Abnahme von Strom und Wärme zu erbringen ist, und aus der alle Kosten des Betriebs der Kraftwerke umfassenden Betriebsvergütung, die zu zahlen ist, "solange die GD zumindest teilweise Strom- und Wärmelieferungen erbringt" (§ 4 Nr. 2.1). Angesichts des- sen, dass die Klägerin die gesamten Kosten des Betriebs der Kraftwerke unab- hängig davon zu tragen hat, wie viel der erzeugten Energie sie abnimmt, ent- spricht es schon dem Gebot der wirtschaftlichen Vernunft, dass sie im Rahmen der ihr übertragenen "vollumfänglichen Betriebsführung" (§ 1 des Betriebsfüh- 24 - 16 - rungsvertrages) nur so viel Energie erzeugt, wie sie selbst abnimmt. Nach alle- dem bedeutet die Beschränkung der Abnahmeverpflichtung der Klägerin "nach ihren Bedürfnissen" lediglich, dass die Klägerin die Erzeugung von Strom und Wärme im Rahmen der Leistungsfähigkeit der Kraftwerke nach ihren Bedürfnis- sen steuern kann. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich- tig dar (§ 561 ZPO). 25 1. Da das Berufungsgericht entgegen den vorstehenden Ausführungen davon ausgegangen ist, dass die Klägerin nicht das wirtschaftliche Risiko des Betriebs der Kraftwerke G. N. und G. S. trägt, hatte es entgegen der Ansicht der Revision keine Veranlassung, sich mit der nach der oben (unter II 3 a) angeführten Senatsrechtsprechung zum Begriff des Anlagenbetreibers weiter erheblichen Frage zu befassen, ob die Klägerin die tatsächliche Herrschaft über die Kraftwerke ausübt und ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimmt. Daran kann indessen nach dem Betriebsführungsvertrag der Klägerin mit der GD kein Zweifel bestehen. Gemäß dessen § 1 ist die Klägerin von der GD mit der "vollumfänglichen Betriebsführung" beauftragt (Nr. 1). Diese umfasst na- mentlich die Beschaffung der erforderlichen Genehmigungen, den Abschluss der erforderlichen Versicherungen sowie der Verträge über die Lieferung der Brenn- und sonstigen Betriebsstoffe im Namen und auf Rechnung von GD und die Stellung des Personals auf eigene Rechnung der Klägerin (Nr. 2.2 bis Nr. 2.4). Beschränkungen der umfassenden Befugnisse der Klägerin bestehen nur hinsichtlich des Versicherungsumfangs. Nach der Prüfung des Umfangs des Versicherungsschutzes auf Vollständigkeit und Angemessenheit durch ei- nen von der GD zu bestimmenden unabhängigen Sachverständigen kann die 26 - 17 - GD "gegebenenfalls die Ergänzung des Versicherungsschutzes verlangen und KWG (= die Klägerin) sonstige Weisungen hierzu erteilen" (Nr. 2.3 Abs. 2). So- weit die Klägerin gemäß § 1 Nr. 4 die geschuldeten Dienste nach pflichtgemä- ßem Ermessen zu erbringen, dabei die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden und die Betriebsführung unter Beachtung der Gesetze und Ver- waltungsvorschriften, der behördlichen Auflagen und Bedingungen sowie der anerkannten Regeln der Technik nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen durchzuführen hat, versteht sich dies von selbst. Sonstige Beschränkungen be- stehen nicht. Insbesondere enthält der Vertrag - abgesehen von der zitierten Regelung des Versicherungsumfangs - keine Bestimmung, dass die Klägerin Weisungen der GD Folge zu leisten hat. Vielmehr muss die Klägerin der GD nach § 4 lediglich alle drei Monate zum Quartalsende einen Bericht über die wesentlichen Ereignisse liefern. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung besteht auch kein Weisungsrecht der GD gegenüber der Klägerin nach Maßga- be eines Dienst- oder Geschäftsbesorgungsvertrages (§§ 611 ff., § 675 BGB). Die Revisionserwiderung verkennt insoweit die Verknüpfung des Betriebsfüh- rungsvertrages mit dem Energieversorgungsvertrag. Danach ist der GD schon deswegen jeder Einfluss auf den Betrieb der Anlage verwehrt, weil die Klägerin die Erzeugung von Strom und Wärme gemäß den vorstehenden Ausführungen (unter II 3 b cc) nach ihren eigenen Bedürfnissen steuern kann. Für einen Ein- fluss auf den Betrieb der Anlage besteht auf Seiten der GD auch kein Bedarf, da ihr die Klägerin, wie dargelegt, alle diesbezüglichen Kosten zu erstatten hat. Aus alledem ergibt sich, dass die Klägerin die Kraftwerke nicht nur technisch, sondern insgesamt eigenständig führt. 2. Der Vergütungsanspruch, der der Klägerin als Anlagenbetreiberin aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 zusteht, richtet sich gegen die Beklagte. Nach dieser Vorschrift bleiben bereits bestehende vertragliche Abnahmever- pflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt. Danach ist die 27 - 18 - Beklagte auch weiterhin gemäß dem Elektrizitätslieferungsvertrag vom 30. März 1994 zur Stromabnahme verpflichtet. Demgemäß muss sie den bezogenen Strom auch vergüten. Dies beruht nach der Rechtsprechung des Senats darauf, dass die Vergütungspflicht mit der Abnahmepflicht insofern in einem untrennba- ren Zusammenhang steht, als die Vergütung die synallagmatische Gegenleis- tung für den gelieferten Strom ist. Dagegen hat es der Senat als ausgeschlos- sen angesehen, dass der Netzbetreiber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG 2000 zur Vergütung desjenigen Stroms verpflichtet ist, den das - mit ihm nicht notwendigerweise identische - Energieversorgungsunternehmen aufgrund sei- ner nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 unberührten vertraglichen Ab- nahmeverpflichtung von dem Anlagenbetreiber bezieht (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 4; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO, unter B I 2 b; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 4 bzw. II 3 d; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO, unter II 1 d). Aus dem Umstand, dass der von der Beklagten bezogene Strom zu- nächst in das örtliche Netz der E. eingespeist wird, zu dem vom Standort des Kraftwerks G. N. aus die kürzeste Entfernung bestehen mag, ergibt sich entgegen der von der Beklagten in der Vorinstanz vertretenen Ansicht nichts anderes. Zwar trifft die Verpflichtung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG 2000, den Strom aus KWK-Anlagen abzunehmen und zu vergüten, nach § 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG 2000 den Netzbetreiber, zu dessen Netz die kürzeste Ent- fernung besteht. Dies gilt jedoch nicht in dem hier gegebenen Fall des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000. Danach bleiben bereits bestehende ver- tragliche Abnahmeverpflichtungen unberührt. Deswegen fehlt es in diesem Fall an der in § 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG 2000 vorausgesetzten Abnahmepflicht des Netzbetreibers. Trifft den Netzbetreiber aber keine Pflicht zur Abnahme des Stroms, kann er, wie vorstehend erwähnt, auch nicht zu dessen Vergütung ver- pflichtet sein (Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO; ferner Senatsurteil vom 28 - 19 - 15. Juni 2005, aaO). Der von der Beklagten in der Berufungsinstanz angeführte Umstand, dass auch die E. an dem Elektrizitätslieferungsvertrag vom 30. März 1994 beteiligt ist, rechtfertigt schon deswegen keine andere Beurtei- lung, weil nach Nr. 1.2.3 dieses Vertrages nicht die E. , sondern allein die Beklagte zur Abnahme des überschüssigen KWK-Stroms der Klägerin verpflich- tet ist. 3. In Bezug auf die Höhe der von der Beklagten zu zahlenden Vergütung ist nach der Senatsrechtsprechung von der in § 4 Abs. 1 KWKG 2000 bestimm- ten Mindestvergütung auszugehen. Das folgt aus Wortlaut ("Strom nach § 2"), Systematik (andernfalls Leerlauf des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000) und Zweck des Gesetzes (gemäß § 1 KWKG 2000 der Schutz der Kraft-Wärme- Kopplung in der allgemeinen Versorgung). Aus § 4 Abs. 2 KWKG 2000, wonach für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG 2000 die Vergütung auf der Grundlage von Lieferverträgen geregelt "wird", ergibt sich kein Vorrang der Preisabsprache in den nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 fortbestehenden Lieferver- trägen. Vielmehr lässt diese Vorschrift die Vorstellung des Gesetzgebers er- kennen, dass in den beiden Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG 2000 die fort- bestehenden Lieferverträge infolge des Inkrafttretens des Kraft-Wärme- Kopplungsgesetzes 2000 hinsichtlich der Vergütung anzupassen sind, wobei von der auch insoweit gültigen Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG 2000 auszugehen ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 5 a; ferner Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 5 bzw. II 3 e; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO, unter II 1 e). 29 Wie der Senat weiter entschieden hat, gilt die Mindestvergütung aller- dings nicht unbeschränkt, weil ihre Einführung in die fortbestehenden Lieferver- träge wegen besonderer Umstände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung des Vertragsgefüges führen kann, die gegebenenfalls unter Berücksichtigung 30 - 20 - von Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Herabsetzung erforderlich macht (Se- natsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 5 b; ferner Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO). Derartige Umstände hat die Beklagte in der Berufungsinstanz geltend gemacht. Dazu hat das Beru- fungsgericht - von seinem Standpunkt aus verständlich - jedoch keine Feststel- lungen getroffen. Daher ist dem Senat insoweit eine abschließende Beurteilung nicht möglich. 4. Entgegen der von der Beklagten in der Berufungsinstanz vertretenen Auffassung verstoßen die Vorschriften des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes 2000 weder gegen das Grundgesetz noch gegen Bestimmungen des EG- Vertrages. Insoweit gilt nichts anderes als für die vergleichbaren Bestimmungen des Stromeinspeisungsgesetzes und des Gesetzes für den Vorrang Erneuerba- rer Energien (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 155, 141, 148 ff. und 157 ff. m.w.N.). Neue Gesichtspunkte sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. 31 IV. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden Ausführungen (unter II 2 und III 3) noch weiterer tatsächlicher Feststellungen 32 - 21 - bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 08.01.2003 - 4 O 2871/01 - OLG Jena, Entscheidung vom 22.11.2005 - 5 U 130/03 -