5 StR 6/08

5 StR 6/08 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 16. April 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Vergewaltigung - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Ap- ril 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richter Prof. Dr. Jäger als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt S. als Verteidiger des Angeklagten F. , Rechtsanwalt D. als Verteidiger des Angeklagten W. , Rechtsanwältin M. als Vertreterin der Nebenklägerin, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 5. September 2007 werden ver- worfen. Die Staatskasse hat die Kosten der Rechtsmittel der Staats- anwaltschaft und die hierdurch den Angeklagten entstande- nen notwendigen Auslagen zu tragen. – Von Rechts wegen – G r ü n d e 1 Das Landgericht hat die Angeklagten von dem Vorwurf freigespro- chen, am 22. Mai 2005 die damals 14-jährige Nebenklägerin vergewaltigt zu haben. Die dagegen mit der Sachrüge geführten Revisionen der Staatsan- waltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten werden, bleiben erfolg- los. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof- fen: 2 a) Die angetrunkenen Angeklagten trafen am Abend des 21. Mai 2005 auf einer Feier mit der Nebenklägerin zusammen. Zwischen ihr und dem An- geklagten W. kam es dabei einvernehmlich zu Zärtlichkeiten. Nach Ab- schluss der Feier erklärte sich die Nebenklägerin einverstanden, dem Ange- klagten W. in die Wohnung des Angeklagten F. zu folgen. Dort tausch- te sie mit beiden Angeklagten Zärtlichkeiten aus und ließ sich von ihnen 3 - 4 - schließlich ins Schlafzimmer führen. Eine plötzliche Angst nach kurzzeitiger Berührung ihres überempfindlichen Halses durch den Angeklagten W. ließ sich die Nebenklägerin nicht anmerken. Auf dem Bett ließ sie sich von beiden Angeklagten küssen, erwiderte die Küsse sogar und duldete, dass die Ange- klagten sie entkleideten. Diese schlossen aus ihrem Verhalten möglicherwei- se auf ihr Einverständnis mit anschließenden Sexualhandlungen, und zwar wechselseitigem Oral- und auch Vaginalverkehr mit beiden Angeklagten. Ihr mangelndes Einverständnis tat die Nebenklägerin allenfalls kurzfristig mit einer leisen Bemerkung kund, wobei sie die Angeklagten gleichwohl weiter küsste. Die Nebenklägerin erbat lediglich den – später von ihr nicht überprüf- ten – Gebrauch von Kondomen. 4 b) Die Angeklagten haben das sexuelle Geschehen eingeräumt. Sie haben sich damit verteidigt, dass die Zeugin keinen entgegenstehenden Wil- len geäußert und – im Gegenteil – freiwillig mitgemacht habe. Das Landge- richt hat auf der Grundlage der Aussage der Nebenklägerin Zweifel hinsicht- lich des Vorliegens eines Vergewaltigungsvorsatzes nicht überwinden kön- nen. Die Jugendschutzkammer glaube der damals sexuell unerfahrenen Zeugin, dass sie das Geschehen so nicht gewollt habe, dass es ihr Schmer- zen bereitet und dass sie es vor allem später sehr bereut und Angst vor einer Schwangerschaft gehabt habe. Unter Zugrundelegung ihrer Schilderungen könne auch eine niedrig dosierte Gewalt der Angeklagten festgestellt wer- den, deren Maß indes nicht zwingend auf eine auch von den Angeklagten gewollte Nötigungswirkung schließen lasse, da es sich im Rahmen dessen gehalten habe, was auch bei einvernehmlichem Geschlechtsverkehr zur An- wendung komme. Von einem solchen hätten die Angeklagten aber bei dem Gesamtverhalten der Nebenklägerin ungeachtet leiser verneinender Signale, die stark mit bejahenden Signalen durchmischt gewesen seien, ausgehen können. Diese Wertung hat die Jugendschutzkammer im Einzelnen detailliert belegt (UA S. 6). - 5 - 2. In Übereinstimmung mit der Auffassung des Generalbundesanwalts hält die Beweiswürdigung des Landgerichts der sachlichrechtlichen Prüfung stand. Das Revisionsgericht muss es grundsätzlich hinnehmen, wenn der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters; die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob diesem Rechts- fehler unterlaufen sind. Solche zeigen die Revisionen nicht auf. 5 Die Wertung des Landgerichts, die Frage nach Kondomen setze ein grundsätzliches Einverständnis mit dem Geschlechtsverkehr geradezu vor- aus, verstößt nicht gegen Denkgesetze. Sie knüpft vielmehr an die konkrete, aus Sicht der Angeklagten von einvernehmlichen Zärtlichkeiten geprägte Si- tuation an und ist nicht mehr als eine mögliche und deshalb zulässige Schlussfolgerung des Tatrichters (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt). Die Jugendschutzkammer stützt ihre Be- weiswürdigung auch nicht auf nicht vorhandene Erfahrungssätze zum Um- fang der Gewaltausübung bei einvernehmlichem Geschlechtsverkehr. Sie würdigt vielmehr auch hier das Tun der Angeklagten auf der Grundlage der konkreten – die Vornahme sexueller Handlungen fördernden – Stimmungsla- ge. 6 Die Beweiswürdigung offenbart auch keine sachlichrechtlich relevan- ten Lücken. Die von der Revision erheischte nähere Prüfung im Zusammen- hang mit einer Infektion als Folge des Oralverkehrs ist für die Beurteilung der Frage der Erkennbarkeit der Freiwilligkeit der sexuellen Handlungen der Ne- benklägerin irrelevant. 7 Das Landgericht war ferner nicht verpflichtet, den Inhalt der polizeili- chen Zeugenaussage der Nebenklägerin darzustellen. Die Jugendschutz- kammer hat die – wenig aussagekräftigen – Bekundungen der Zeugin nach dem angelasteten Tatgeschehen gegenüber Dritten ausgeführt (UA S. 5). Sie hat die Aussage der Zeugin in der Hauptverhandlung – in weitgehender 8 - 6 - Übereinstimmung mit der Einlassung der Angeklagten – ihren Feststellungen zugrunde gelegt. Die im Vergleich hiermit überschießende Belastung, die mit zur Grundlage der Anklage genommen worden ist, hat die Zeugin ersichtlich zurückgenommen. Bei dieser Sachlage lässt sich allein aus den Urteilsgrün- den nicht ableiten, dass die Würdigung weitergehender Belastungen aus der polizeilichen Vernehmung erkennbaren belastenden Erfolg hätte erbringen können (vgl. BGHSt 44, 256). Das von der Revision insoweit herangezogene Senatsurteil vom 2. September 2004 (5 StR 242/04) betrifft einen besonders gelagerten Einzelfall einer bloßen inhaltlich defizitären Aussage eines Ver- gewaltigungsopfers in der Hauptverhandlung. In jenem Fall war ausnahms- weise ein sachlichrechtlich verankertes Bedürfnis nach vollständiger, nach- prüfbarer Beweiswürdigung, wie in den Verurteilungsfällen in der Konstellati- on „Aussage gegen Aussage“ anerkannt, bei karger und widersprüchlicher Beweisgrundlage in ähnlicher Weise auch für den Fall des Freispruchs ge- geben, weil sich das Gericht von der Richtigkeit der belastenden Aussage eines Zeugen nicht überzeugen kann. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor (vgl. dazu auch BGH NJW 2006, 925, 928 m.w.N., insoweit in BGHSt 50, 299 nicht abgedruckt). Eine Lücke in der Beweiswürdigung ist auch nicht darin zu erkennen, dass das Landgericht keinen Beleg dafür angibt, warum es weitergehende Feststellungen nicht treffen konnte. Zu solchen Darlegungen ist der Tatrichter grundsätzlich nicht verpflichtet (vgl. BGHR StPO § 261 Identifizierung 16). 9 3. Das Landgericht hat seine Kognitionspflicht ausreichend erfüllt.10 a) Es hat zwar das festgestellte Tatgeschehen nicht unter dem Ge- sichtspunkt einer Strafbarkeit nach § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB gewürdigt. Die vom Landgericht rechtlich tragfähig angenommenen unüberwindbaren Zwei- fel, dass die Angeklagten den der Durchführung von Geschlechtsverkehr entgegenstehenden Willen der Nebenklägerin tatsächlich erkannt oder auch nur ernstlich für möglich gehalten hatten, gestatten es indes ebenfalls nicht, 11 - 7 - den nach der Vorschrift des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB vorausgesetzten be- dingten Vorsatz zu bejahen, dass das Tatopfer in die sexuellen Handlungen nicht einwilligt (vgl. BGHSt 50, 359). b) Soweit der Generalbundesanwalt eine Prüfung des festgestellten Sachverhalts hinsichtlich einer Strafbarkeit nach § 182 StGB vermisst, be- gründet auch dies keinen Rechtsfehler und keinen durchgreifenden Erörte- rungsmangel. 12 Die Annahme einer Zwangslage im Sinn des § 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB könnte zwar – auch unter den einschränkenden Voraussetzungen von BGHSt 42, 399, 400 f. – im Blick auf die Konfrontation der Jugendlichen mit den zwei deutlich älteren Angeklagten in Betracht kommen. Indes belegen die fehlerfrei getroffenen Feststellungen, dass die Nebenklägerin diese Situa- tion selbst provoziert hat und die Angeklagten deshalb eine bloße Gelegen- heit zur Vornahme sexueller Handlungen ausgenutzt haben (vgl. BGHSt aaO S. 401). Die Nebenklägerin hat die ihr durch den Angeklagten F. einge- räumte Chance, das Zusammensein zu Dritt durch Verlassen der Wohnung zu beenden, ungenutzt gelassen und – durch freiwilliges Küssen des bis da- hin in sexualbezogene Handlungen noch nicht verwickelten Angeklagten F. – die Fortsetzung der konfrontativen Lage selbst verursacht. 13 Der Senat hält es ferner für ausgeschlossen, dass eine neue Haupt- verhandlung bezüglich des Angeklagten W. die Möglichkeit einer Bestra- fung gemäß § 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB eröffnen könnte. Gegen die Möglichkeit festzustellen, dass dieser Angeklagte mit dem Bewusstsein gehandelt hat, die – sich nicht etwa von selbst verstehende – fehlende sexuelle Selbstbe- stimmungsfähigkeit der Jugendlichen auszunutzen (vgl. BGHR StGB § 182 Abs. 2 Nr. 1 Missbrauch 1; Fischer, StGB 55. Aufl. § 182 Rdn. 21), sprechen die in alkoholisiertem Zustand auf einen einmaligen sexuellen Kontakt gerich- teten Interessen dieses Angeklagten (vgl. Fischer aaO). 14 - 8 - 4. Die zu weit gehende Tenorierung hinsichtlich der Abweisung des Adhäsionsantrags bedeutet nicht, dass die Adhäsionsklägerin diesen An- spruch nicht anderweit verfolgen könnte, § 406 Abs. 3 Satz 3 StPO (vgl. BGH wistra 2007, 102, 108, insoweit in BGHSt 51, 165 nicht abgedruckt). 15 Basdorf Raum Brause Schaal Jäger