VII ZR 200/06

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 200/06 vom 18. Dezember 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mün- chen, Zivilsenate in Augsburg, vom 4. Oktober 2006 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Ver- fahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungs- gericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 115.978,05 € Gründe: I. Die Klägerin verlangt von den Beklagten restlichen Werklohn; die Beklag- ten rechnen hiergegen mit einem Vorschussanspruch für Mängelbeseitigungs- 1 - 3 - arbeiten auf und verlangen den überschießenden Betrag im Wege der Wider- klage. 2 Die Klägerin wurde von den Beklagten im Frühjahr 1998 u.a. damit be- auftragt, einen flüssigkeitsdichten Betonbelag (Bodenplatten) zum einen für ei- nen Schrottplatz des Beklagten zu 1 ("nördliche Fläche") und zum anderen für eine Altautoverwertung des Beklagten zu 2 ("südliche Fläche") neu herzustel- len. Das Landgericht hat die Beklagten unter teilweiser Klageabweisung zur Zahlung von 57.978,05 € als Gesamtschuldner verurteilt. Die Widerklage hat es abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass der Klägerin noch ein Restwerk- lohnanspruch in Höhe von 114.915,50 € zugestanden habe. In Höhe von 56.937,45 € hätten die Beklagten hiergegen wirksam mit einem Anspruch auf Vorschusszahlung für Mängelbeseitigungskosten aufgerechnet. Auf die Beru- fung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der weiter- gehenden Berufung die Klage insgesamt abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung eines Kostenvorschusses von 58.000 € verurteilt. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Klägerin, die mit einer Revision weiterhin die vollständige Zurückweisung der Berufung erreichen will. 3 II. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht, wie die Klägerin zu Recht rügt, auf einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. In- 4 - 4 - soweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. 5 1. a) Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Betonplatte des Schrott- platzes (nördliche Fläche) angenommen, dass die Klägerin nicht die gebotene risikominimierende Ausführungsart, sondern eine Konstruktion mit zu vielen Fu- gen gewählt habe und deshalb keine flüssigkeitsundurchlässige Fläche herge- stellt worden sei. Daher sei der Betonboden des Schrottplatzes mangelhaft. Aus diesem Grund bestehe Mängelbeseitigungsbedarf nicht nur - wie vom Landge- richt angenommen - durch Nachbearbeitung des Fugenbereichs einschließlich der umgebenden Betonausbrüche. Andererseits sei die vorhandene Bodenplat- te auch nicht vollständig untauglich. Die Mängel könnten und müssten durch das Aufbringen einer weiteren, 20 cm starken, fugenlosen Platte auf die vor- handene Platte entsprechend den Ausführungen des gerichtlichen Sachver- ständigen R. beseitigt werden. Dies sei zur Erreichung des geschuldeten Zwecks die vergleichbar günstigste Lösung. Zu dieser Einschätzung, dass die Fläche grundsätzlich zu viele Fugen enthalte, ist das Berufungsgericht aufgrund der Ergebnisse des ergänzend ein- geholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. G. vom 19. Juni 2006 sowie dessen Erläuterungen in der letzten mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2006 gelangt. Zuvor war in dem seit 1999 anhängigen Rechtsstreit die Frage der Anzahl der notwendigen oder zulässigen Fugen nicht angesprochen wor- den. 6 b) Das Berufungsgericht durfte die mündliche Verhandlung nicht ohne weiteres schließen, nachdem erstmals durch das wenige Tage vor der mündli- chen Verhandlung zugegangene schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. G. und dessen mündliche Ausführungen im Termin vom 28. Juni 2006 die 7 - 5 - Frage der Eignung einer Betonfläche mit zahlreichen Fugenausbildungen für den hier in Rede stehenden Zweck thematisiert worden war. Im Hinblick darauf, dass die Parteien zuvor jahrelang über andere Punkte gestritten hatten und die bereits zuvor erstatteten Gutachten den neu eingeführten Streitpunkt nicht prob- lematisiert hatten, konnte das Berufungsgericht von der Klägerin eine umfas- sende sofortige Äußerung auf diesen veränderten Gesichtspunkt nicht erwarten. In einem solchen Fall muss das Gericht die mündliche Verhandlung vertagen, ins schriftliche Verfahren übergehen, soweit dies im Einzelfall sachgerecht er- scheint, oder auf Antrag der betreffenden Partei gemäß § 139 Abs. 5 i.V.m. § 296 a ZPO eine Frist bestimmen, innerhalb derer die Partei die Stellungnah- me in einem Schriftsatz nachbringen kann. Unterlässt das Gericht die derart gebotenen prozessualen Reaktionen und verkennt es dabei, dass die Partei sich offensichtlich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erklä- ren können, so verletzt es deren Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbe- schluss vom 13. März 2008 - VII ZR 204/06, BauR 2008, 1029 = NZBau 2008, 445 = ZfBR 2008, 472; BGH, Beschluss vom 18. September 2006 - II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412; Urteil vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123). 2. a) Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, die Höhe des Vorschuss- anspruchs sei mit den vom Sachverständigen R. errechneten Mängelbeseiti- gungskosten von netto 63.000 € und 90.000 €, zuzüglich der Mehrwertsteuer insgesamt 177.480 €, anzusetzen. Eine Anrechnung von Sowieso-Kosten erge- be sich nicht, weil hiermit im Wesentlichen lediglich die geschuldete Leistung nachgeholt werde. Allerdings sei eine Vorteilsausgleichung durchzuführen, weil die durchzuführende Verstärkung eine erhöhte Traglast, Dauerhaftigkeit sowie Gebrauchstauglichkeit der Fläche zur Folge habe; diese schätze das Gericht auf 30 %, so dass sich der reduzierte Vorschuss noch auf 124.236 € belaufe. 8 - 6 - b) Auch zu dieser Berechnung, die auf der vom Sachverständigen Dr. G. für notwendig erachteten Konstruktion der Bodenplatte mit weniger Fugen be- ruht, hätte das Berufungsgericht der Klägerin weitere Gelegenheit zur Stellung- nahme geben müssen. Denn ihm musste sich aufdrängen, dass die Klägerin von dem oben dargelegten neuen Gesichtspunkt in Bezug auf die Mangelhaf- tigkeit ihrer Leistung überrascht war und zu den Konsequenzen nicht sofort um- fassend Stellung nehmen konnte. 9 3. Diese Gehörsverletzungen sind entscheidungserheblich.10 Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter Berücksich- tigung des Vortrags der Klägerin, wie sie ihn im nicht nachgelassenen Schrift- satz vom 11. Juni 2006 gehalten hat, und des Vorbringens aus der Nichtzulas- sungsbeschwerdebegründung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. 11 Das betrifft zum einen die Frage, in welcher Ausführung die Klägerin die Bodenplatte schuldete. In Betracht kommt aber auch, dass die Beklagten eine Mitverantwortlichkeit trifft, wenn von ihnen Vorgaben zur Ausbildung der Fugen gemacht worden sein sollten. Schließlich könnte der Einwand der Klägerin Er- folg haben, dass Sowieso-Kosten in Abzug zu bringen sind. Denn der Abzug von Sowieso-Kosten kommt in Betracht, wenn die nach dem Vertrag vereinbar- te Funktionstauglichkeit durch die im Vertrag bestimmte Ausführungsart nicht erreicht wird und der Auftraggeber den begehrten Vorschuss nach den Kosten der Herstellung eines funktionstauglichen Werkes berechnet (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, Rdn. 17, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass eine Abrechnung nach Ein- heitspreisen vereinbart war. Die ausschließlich angebotene und abgerechnete Position mit Stahlfaserbeton war nach der Behauptung der Klägerin ungeeignet 12 - 7 - für die Herstellung einer Platte mit weniger Fugen, da bei einer Ausführung mit Stahlfaserbeton Scheinfugen notwendig seien. Eine Platte mit weniger Fugen hätte eine stärkere Bewehrung benötigt. Daher kommt es in Betracht, dass die vom Berufungsgericht angesetzten Kosten für Stahlbetonmatten von vornherein angefallen wären. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Augsburg, Entscheidung vom 30.04.2004 - 2 O 3812/99 - OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 04.10.2006 - 27 U 396/04 -