II ZR 124/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 124/08 Verkündet am: 18. Mai 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart für Recht erkannt: I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. März 2008 aufgeho- ben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen vom 26. Januar 2007 wird zurückgewiesen. II. Die Kosten der Rechtsmittelzüge trägt der Kläger. Die durch die Nebeninterventionen verursachten Kosten werden den Streit- helfern des Klägers auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der klagende Verein vertritt satzungsgemäß die Interessen von Minder- heitsaktionären und hält selbst einige Aktien der Beklagten. Er hält einen Be- schluss für zumindest teilweise nichtig, welchen die Hauptversammlung der - damals noch unter "K. Aktiengesellschaft" firmierenden - Beklagten am 8. Mai 2006 zu Tagesordnungspunkt 8 (im Folgenden: TOP 8) gefasst hat. In lit. a) dieses Beschlusses heißt es u.a.: 1 - 3 - "… Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats bis zum 7. Mai 2011 einmalig und mehrmals auf den Inhaber oder auf den Namen lautende Wandel- und/oder Optionsschuldverschreibungen im Gesamt- nennbetrag von bis zu Euro 600.000.000 mit einer Laufzeit von längstens 20 Jahren zu begeben und den Inhabern oder Gläubigern von Wandel- schuldverschreibungen Wandlungsrechte bzw. den Inhabern oder Gläubi- gern von Optionsschuldverschreibungen Optionsrechte auf neue Aktien der Gesellschaft mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von bis zu Euro 50.000.000 nach näherer Maßgabe der Wandel- oder Optionsanleihe- bedingungen zu gewähren. … Der Vorstand ist … mit Zustimmung des Aufsichtsrats ermächtigt, das Be- zugsrecht der Aktionäre auszuschließen, sofern der Vorstand nach pflicht- gemäßer Prüfung zu der Auffassung gelangt, dass der Ausgabepreis der Teilschuldverschreibungen den nach anerkannten finanzmathematischen Methoden ermittelten theoretischen Marktwert der Teilschuldverschreibun- gen nicht wesentlich unterschreitet. … … Der jeweils festzusetzende Wandlungs- bzw. Optionspreis für eine Aktie muss auch bei einem variablen Umtauschverhältnis/Wandlungspreis ent- weder mindestens 80% des durchschnittlichen Börsenkurses der Aktien der K. Aktiengesellschaft in der Xetra-Schlussauktion an der Frankfurter Wertpapierbörse (oder einem vergleichbaren Nachfolgesystem) an den zehn Börsentagen vor dem Tag der Beschlussfassung durch den Vorstand über die Begebung der Wandel- oder Optionsschuldverschrei- bungen betragen oder mindestens 80% des durchschnittlichen Börsenkur- ses in der Xetra-Schlussauktion an der Frankfurter Wertpapierbörse (oder einem vergleichbaren Nachfolgesystem) während der Tage, an denen die Bezugsrechte an der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelt werden, mit Ausnahme der beiden letzten Börsentage des Bezugsrechtshandels, ent- sprechen. … Der Vorstand wird ermächtigt, die weiteren Einzelheiten der Ausgabe und Ausstattung der Wandel- und/oder Optionsschuldverschreibungen, insbe- sondere Zinssatz, Ausgabekurs, Laufzeit und Stückelung, Wandlungs- oder - 4 - Optionspreis und den Wandlungs- oder Optionszeitraum festzusetzen bzw. im Einvernehmen mit den Organen der die Wandel- und/oder Options- schuldverschreibungen begebenden Tochtergesellschaften festzulegen." Lit. b) dieses Beschlusses lautet u.a. wie folgt:2 "… Das Grundkapital wird um bis zu Euro 50.000.000 … bedingt erhöht (Be- dingtes Kapital III). Die bedingte Kapitalerhöhung dient der Gewährung von Rechten an Inhaber oder Gläubiger von Wandel- und Optionsschuldver- schreibungen, die gemäß vorstehender Ermächtigung unter lit. a) bis zum 7. Mai 2011 von der Gesellschaft oder durch eine unmittelbare oder mittel- bare Tochtergesellschaft der Gesellschaft begeben werden. Die Ausgabe der neuen Aktien erfolgt zu dem gemäß lit. a) jeweils festzulegenden Wand- lungs- und Optionspreis. … Der Vorstand wird ermächtigt, die weiteren Ein- zelheiten der Durchführung der bedingten Kapitalerhöhung festzusetzen." Lit. c) hat hieraus resultierende Satzungsänderungen zum Gegenstand. Nach der Satzung der Beklagten in der seinerzeit maßgeblichen Fassung vom 14. Dezember 2005 belief sich das Grundkapital der Beklagten auf 539.645.824,00 € und war in 210.799.150 Stückaktien eingeteilt (§ 4 Nr. 1 und 2). 3 Während der Hauptantrag des Klägers dahin geht, festzustellen, dass der unter TOP 8 lit. b) und c) gefasste Beschluss nichtig sei, begehrt er hilfs- weise die Feststellung der Nichtigkeit des gesamten Beschlusses zu TOP 8. Äußerst hilfsweise hat er beantragt, den zu TOP 8 lit. a) gefassten Beschluss insoweit für nichtig zu erklären, als der Vorstand ermächtigt wird, unter den ge- nannten Bedingungen das Bezugsrecht der Aktionäre auf die Wandel- und Op- tionsschuldverschreibungen auszuschließen. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä- gers hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der in der Hauptversammlung 5 - 5 - der Beklagten am 8. Mai 2006 unter TOP 8 gefasste Beschluss insgesamt nich- tig sei. Mit ihrer - von dem Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klagabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter Wiederherstel- lung des landgerichtlichen Urteils zur Gesamtabweisung der Klage. 6 I. Das Berufungsgericht (ZIP 2008, 923) meint, der Hauptantrag, mit dem der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit von lit. b) und c) des Beschlusses zu TOP 8 begehre, sei unbegründet, weil die einzelnen Teile des einheitlich abge- stimmten Beschlusses zu TOP 8 wegen Sachzusammenhangs nicht mit Erfolg isoliert angegriffen werden könnten. Hingegen sei der explizit für diesen Fall gestellte erste Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung der Gesamtnich- tigkeit des Beschlusses zu TOP 8 begehre, begründet, weil der Beschluss den gesetzlichen Anforderungen des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht genüge und da- her gemäß § 241 Nr. 3 AktG, § 139 BGB insgesamt nichtig sei. Die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 AktG verlange nach ihrem Wortlaut die Feststel- lung des Ausgabebetrages der neuen Aktien durch die Hauptversammlung und eben nicht nur die Feststellung eines unteren Wertes. Die Feststellung eines Mindestausgabebetrages erfülle auch nicht die Voraussetzungen von § 193 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 AktG. Ein Mindestausgabebetrag sei keine Grundlage, nach welcher der Ausgabebetrag errechnet werde, sondern lediglich eine Grundlage für das vom Vorstand auszuübende Ermessen bei der Festsetzung des Ausga- bebetrages. Ein anderes Ergebnis lasse sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG entnehmen. Neben dem 7 - 6 - Schutz der Altaktionäre vor einer Verwässerung ihrer Anteile diene die Vor- schrift auch einer klaren Abgrenzung der Kompetenzen der Hauptversammlung und des Vorstandes; ferner solle sie das Registergericht, aber auch Gläubiger und potentielle Anleger über die beabsichtigte Umwandlung von Fremd- in Ei- genkapital informieren. Die genannten Ziele würden optimal nur mit der vom Wortlaut vorgesehenen Feststellung eines bestimmten bzw. ohne weitere Er- messensspielräume errechenbaren Betrages erreicht. Eine Ermächtigung des Vorstands zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen nach § 221 Abs. 2 AktG erfordere nicht gleichzeitig die Einräumung eines weiteren Ermessens für den Vorstand bei der Festlegung des Ausgabebetrages. Soweit es um die Be- dingungen des Bezugsrechts gehe, sei § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG die speziellere Vorschrift, welche vorrangig sei. II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in entschei- denden Punkten nicht stand. 8 1. Noch zutreffend und von der Revision unbeanstandet geht das Beru- fungsgericht allerdings (implizit) von der Zulässigkeit der Klaganträge aus. Es handelt sich hier um eine zulässige echte Eventualhäufung, deren Hilfsbegeh- ren auch über den Hauptantrag hinausreichen kann (vgl. dazu Sen.Urt. v. 18. Mai 2009 - II ZR 262/07, Umdruck S. 8 f., z.V.b.; Stein/Jonas/Roth, ZPO 22. Aufl. § 260 Rdn. 13). In der Formulierung von Hauptantrag und erstem Hilfs- antrag bringt der Kläger zum Ausdruck, dass sein Rechtsschutzziel bereits dann erreicht wäre, wenn gerichtlich festgestellt würde, dass die unter TOP 8 lit. b) und c) gefassten Teilbeschlüsse für sich genommen nichtig wären; ande- renfalls soll der Hilfsantrag zum Zuge kommen. 9 2. Zu Recht beanstandet indes die Revision die Ansicht des Berufungs- gerichts (ebenso KG ZIP 2008, 648 f.; OLG Celle AG 2008, 58), dass die Anga- 10 - 7 - be eines Mindestbetrages für die Ausgabe der neuen Aktien in dem Beschluss über eine bedingte Kapitalerhöhung (§§ 192 ff. AktG) - wie hier gemäß TOP 8 - auch im vorliegenden Fall des § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG i.V. mit einer Vor- standsermächtigung gemäß § 221 Abs. 2 AktG gegen § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG verstoße und daraus die Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses folge. Die maßgeblich am Wortlaut des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG haftende und den Regelungszusammenhang mit § 221 Abs. 2 AktG ausblendende Argumentation des Berufungsgerichts greift zu kurz. a) Zwar mag es sein, dass der Begriff Ausgabebetrag in § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG sprachlich eine bestimmte, abschließend bezifferte Summe bezeich- net. Schon mit der in der Vorschrift alternativ zugelassenen Angabe der Grund- lagen für die Errechnung dieses Betrages wird jedoch ein gewisser Spielraum eröffnet, der von der Auslegung der sprachlich bestimmten Kriterien abhängen und u.U. zu unterschiedlichen "Rechenergebnissen" führen kann, während mit einem eindeutig bestimmten Mindestbetrag oder dessen Grundlagen aus Sicht der an der Beschlussfassung beteiligten Aktionäre immerhin eine definitive Obergrenze für eine mögliche Verwässerung ihrer Anteile gesetzt wird (vgl. MünchKommAktG/Fuchs 2. Aufl. § 193 Rdn. 14; Spindler/Stilz/Rieckers, AktG § 193 Rdn. 15). Davon abgesehen sind Rechtsbegriffe "relativ" und in ihrem jeweiligen Regelungszusammenhang teleologisch auszulegen, was durchaus zu unterschiedlichen Auslegungsergebnissen desselben Rechtsbegriffs, auch wenn er in derselben Norm vorkommt, führen kann. Das gilt auch für § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG. 11 b) Die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist in den Fällen der Schaf- fung eines bedingten Kapitals zwecks Bedienung von Wandelschuldverschrei- bungen o.ä. (§ 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG) im Zusammenhang mit der zeitlich nach ihr - nämlich auf Grund von Art. 1 Nr. 30 a) des Gesetzes zur Durchführung der 12 - 8 - Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinie- rung des Gesellschaftsrechts vom 13. Dezember 1978 (BGBl 1978 I 1959) - konzipierten Vorschrift des § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG zu würdigen. Nach dieser Vorschrift kann die Hauptversammlung den Vorstand für einen Zeitraum bis zu fünf Jahren zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen ermächtigen, um auf diese Weise der Gesellschaft eine rasche und flexible Reaktion auf sich bie- tende Finanzierungsgelegenheiten zu ermöglichen (vgl. Sen.Beschl. v. 11. Juni 2007 - II ZR 152/06, ZIP 2007, 2122 Tz. 3; Angerer/Pläster, NZG 2008, 326, 329; Spiering/Grabbe, AG 2004, 91, 94; Maier-Reimer, Gedächtnisschrift Bosch S. 85, 96). Die Gewährung der Umtausch- oder Bezugsrechte aus den auszu- gebenden Wandelschuldverschreibungen wird regelmäßig durch eine bedingte Kapitalerhöhung sichergestellt (vgl. MünchKommAktG/Habersack 2. Aufl. § 221 Rdn. 215; Maier-Reimer aaO S. 95), wie in § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG vorgesehen (zum Verhältnis gegenüber dem Ausgabebeschluss gemäß § 221 Abs. 1, 2 AktG vgl. Hüffer AktG 8. Aufl. § 192 Rdn. 13). Entscheidet gemäß § 221 Abs. 1 AktG die Hauptversammlung selbst abschließend über die Ausgabe der Schuldverschreibungen und deren Einzelheiten, so tritt ein Konflikt mit der u.a. hierauf abgestimmten Formulierung des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht auf (vgl. Maier-Reimer aaO). Demgegenüber hat der Gesetzgeber bei Einfügung des § 221 Abs. 2 AktG im Jahr 1978 offensichtlich - inzwischen eingestandenerma- ßen (vgl. unten h)) - übersehen, dass der "überkommene Wortlaut" des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG dem mit der Neuregelung verfolgten Gesetzeszweck nicht entspricht (vgl. Angerer/Pläster aaO), weil im Fall der Vorabbestimmung des Ausgabebetrages durch die Hauptversammlung der mit der Ermächtigung ge- mäß § 221 Abs. 2 AktG bezweckte Spielraum des Vorstandes in einem zentra- len Punkt dann nicht bestünde (vgl. Hüffer aaO § 193 Rdn. 6 b; MünchKommAktG/Fuchs aaO § 193 Rdn. 13; Spindler/Stilz/Rieckers aaO). Der Vorstand kann unmöglich über bis zu fünf Jahre hinweg "flexibel" auf die aktuel- - 9 - len Marktverhältnisse reagieren, wenn ihm die Hauptversammlung bei Erteilung der Ermächtigung einen Ausgabebetrag vorgeben muss (vgl. Angerer/Pläster aaO; Maier-Reimer aaO S. 96; Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 857 f.). Vielmehr liegt es gerade in der Natur der Ermächtigung gemäß § 221 Abs. 2 AktG, dass der Wandlungspreis, zu dem die Aktien später ausgegeben werden sollen, noch nicht festgelegt werden kann und der Verwaltung insoweit ein gewisser Ermessensspielraum zu geben ist (vgl. Spindler/Stilz/Seiler aaO § 221 Rdn. 69; Krieger in MünchHandbuch AG 3. Aufl. § 57 Rdn. 18; Matyschok, BB 2008, 1477; a.A. Frey in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 193 Rdn. 51; Klawitter, AG 2005, 792, 793 Fn. 7; Maul, NZG 2000, 679, 680). Die Wandelschuldverschreibung als Instrument der Unternehmensfinanzierung kann bei auftretendem Kapitalbedarf nur dann unter optimaler Preisgestaltung effizient am Markt platziert werden, wenn der Wandlungspreis zeitnah vor der Ausgabe unter Berücksichtigung der dann gegebenen Marktverhältnisse festge- legt wird (vgl. die Begründung zu Art. 1 Nr. 29 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie [ARUG], BT- Drucks. 16/11642, S. 37). Auch wenn man die den Vorstand betreffende Ermächtigungsnorm des § 221 Abs. 2 AktG nicht als lex specialis gegenüber der die Hauptversammlung betreffenden Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG begreift (in diesem Sinne jedoch Maier-Reimer, Gedächtnisschrift Bosch, S. 85, 96; Spiering/Grabbe, AG 2004, 91, 93), ist jedenfalls § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG im Lichte des § 221 Abs. 2 AktG aus den genannten Gründen teleologisch reduzierend dahingehend aus- zulegen, dass im Fall einer bedingten Kapitalerhöhung gemäß § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG i.V. mit einem Ermächtigungsbeschluss gemäß § 221 Abs. 2 AktG die Angabe eines Mindestausgabebetrages genügt (Spindler/Stilz/Rieckers, aaO § 193 Rdn. 15; Angerer/Pläster, aaO S. 328; ebenso Maier-Reimer aaO in seiner Hilfserwägung), wie dies in der Praxis schon seit längerer Zeit gehand- 13 - 10 - habt wird (vgl. hierzu Maier-Reimer aaO S. 86 f.; MünchKommAktG/Fuchs aaO § 193 Rdn. 13; Matyschok aaO). Vor dem Hintergrund des dargestellten Geset- zeszwecks des § 221 Abs. 2 AktG und des hieran anpassungsbedürftigen § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG kann auch dem von dem Berufungsgericht gezogenen Wortlautvergleich mit § 182 Abs. 3 AktG keine entscheidende Bedeutung bei- gemessen werden. c) Die Richtigkeit dieser Auslegung ergibt sich nicht zuletzt aus einem Vergleich mit den Vorschriften über das genehmigte Kapital (vgl. Maier-Reimer aaO S. 96 f.). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb bei einer bedingten Kapital- erhöhung mit Ermächtigung des Vorstandes zur Ausgabe von Wandelschuld- verschreibungen die Angabe eines Mindestausgabebetrages gemäß § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht genügen soll, obwohl in dem wirtschaftlich vergleichba- ren Fall eines genehmigten Kapitals der Hauptversammlungsbeschluss über- haupt keine Angaben zum Ausgabebetrag enthalten muss, sondern hierüber der dazu ermächtigte Vorstand entscheidet (vgl. dazu § 204 Abs. 1 AktG; Se- nat, BGHZ 136, 133, 141; vgl. auch Angerer/Pläster aaO S. 329; Maier-Reimer aaO S. 96 f.). Die Zwecke eines bedingten Kapitals im Fall des § 192 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit § 221 Abs. 2 AktG sind die gleichen wie diejenigen eines geneh- migten Kapitals und gehen dahin, den Verwaltungsorganen der Gesellschaft die Bewegungsfreiheit zu geben, die erforderlich ist, um auf dem Kapital- oder Be- teiligungsmarkt sich bietende Gelegenheiten rasch und erfolgreich ausnutzen zu können (Senat aaO S. 136 f.; Sen.Beschl. v. 21. November 2005 - II ZR 79/04, ZIP 2006, 368 Tz. 6 f. ; v. 11. Juni 2007 aaO). Bereits von diesem Zweck her betrachtet ist § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG dahin auszulegen, dass jeden- falls die Angabe eines Mindestbetrages genügt. 14 d) Einer entsprechenden teleologischen Reduktion des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG steht - anders als das Berufungsgericht meint - nicht entgegen, dass 15 - 11 - der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 25 des Gesetzes zur Kontrolle und Transpa- renz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 1998 (BGBl 1998 I 786) die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG eingefügt hat. Der Gesetzgeber hatte bei dieser Gelegenheit keinen Anlass, sich mit der vorliegenden Problematik auseinanderzusetzen. Durch die Neuregelungen der §§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5, 192 Abs. 2 Nr. 3, 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG sollte vielmehr die Zulässigkeit von Ak- tienoptionsprogrammen für Arbeitnehmer und Führungskräfte der Gesellschaft geregelt werden (vgl. BGHZ 158, 122, 125 mit Hinweis auf Begr. RegE BT-Drucks. 13/9712 S. 14). Soweit in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG (aaO S. 23) ausgeführt wird, § 193 Abs. 2 AktG stel- le sicher, dass "die für die Anteilseigner wesentlichen Eckpunkte des Bezugs- rechts" einschließlich des Ausgabebetrages ("Ausübungspreis") der Bezugsak- tien durch die Hauptversammlung bestimmt würden, steht dies in Zusammen- hang mit der explizit geäußerten Befürchtung, dass "die begünstigten Organe befangen sein dürften". Diese können selbstverständlich auch nicht gemäß § 221 Abs. 2 AktG ermächtigt werden, Bezugsrechte nach Gutdünken für sich selbst zu schaffen (vgl. auch Hüffer aaO § 221 Rdn. 46 a zu § 221 Abs. 4 Satz 2 AktG). Das hat mit der - im Interesse der Gesellschaft selbst liegenden - Schaffung eines bedingten Kapitals zu Finanzierungszwecken i.V. mit einer Vorstandsermächtigung gemäß § 221 Abs. 2 AktG nichts zu tun, weshalb für diesen Fall aus § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG - entgegen der Ansicht des Berufungs- gerichts - auch keine "Bekräftigung" des Inhalts zu ersehen ist, dass hier die Festlegung eines Mindestausgabebetrages in dem Kapitalerhöhungsbeschluss nicht genügen soll. e) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt eine teleologi- sche Reduktion des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht zu Sinnwidrigkeiten im Be- reich des § 198 Abs. 1 AktG. Zwar hat die Bezugserklärung nach § 198 Abs. 1 Satz 3 AktG unter anderem "die Feststellungen nach § 193 Abs. 2" zu enthal- 16 - 12 - ten. Im Kapitalerhöhungsbeschluss kann der Ausgabebetrag jedoch nach ein- helliger Auffassung noch abstrakt gefasst werden und etwa Anpassungen durch eine Verwässerungsschutzklausel unterliegen; erst die Bezugserklärung muss zur Gewährleistung ihrer Warn- und Informationsfunktion gegenüber dem Be- zugsberechtigten den genauen Ausgabebetrag in Euro angeben (vgl. nur MünchKommAktG/Fuchs aaO § 198 Rdn. 14). f) Die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG dient nicht primär der Ab- grenzung der Kompetenzen der Hauptversammlung und des Vorstandes (so aber Klawitter aaO), sondern dem Verwässerungsschutz (Frey aaO § 193 Rdn. 4; Spindler/Stilz/Rieckers aaO § 193 Rdn. 1). Die Aktionäre sollen - mit 3/4-Mehrheit (§ 193 Abs. 1 AktG) - selbst darüber entscheiden, ob und bis zu welchem Grade sie eine mögliche Verwässerung ihrer Beteiligung akzeptieren. Dieses Ziel kann im Rahmen der praktischen Notwendigkeit, dem Vorstand ei- nen gewissen Spielraum zu gewähren, auch durch die Bestimmung eines Min- destausgabebetrages erreicht werden (vgl. Spindler/Stilz/Rieckers aaO § 193 Rdn. 15). Entscheidet sich der Vorstand für einen höheren als den Mindestaus- gabebetrag, so verringert sich die Intensität des von den Aktionären bereits au- torisierten Eingriffs in ihre Rechtsposition (vgl. MünchKommAktG/Fuchs aaO § 193 Rdn. 13 f.). Dies liegt nicht in seinem freien, sondern in seinem gebunde- nen, ggf. auch gerichtlich überprüfbaren Ermessen (vgl. Sen.Beschl. v. 21. November 2005 aaO Tz. 7). Ein schützenswertes Interesse, auch eine Höchstgrenze des Ausgabebetrages zwingend durch die Hauptversammlung zu bestimmen, besteht nicht. 17 g) Auch Gläubiger- oder Anlegerinteressen stehen der Festlegung eines bloßen Mindestausgabebetrags nicht entgegen. Der Gesetzgeber hat die Pflicht zur Bekanntmachung der Festsetzungen gemäß § 193 Abs. 2 AktG zunächst aus dem Tatbestand des § 196 AktG herausgenommen und dann kurze Zeit 18 - 13 - später § 196 AktG vollständig aufgehoben (vgl. Angerer/Pläster aaO unter Hin- weis auf Art. 12 lit. e Nr. 2 des Ersten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz vom 24. August 2004 [BGBl. 2004 I 2198, 2207] und Art. 9 Nr. 9 des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10. November 2006 [EHUG; BGBl 2006 I 2553, 2579]). Abgesehen davon wird dem Bekanntmachungserfordernis bereits durch die spezielle Bekanntmachung nach § 221 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG Genüge getan (vgl. Groß in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG § 48 Rdn. 36). Eine hinreichende registerrechtliche Wertkontrolle ist - entgegen der Kritik von Frey (aaO § 193 Rdn. 51) - dadurch gewährleistet, dass sich aus dem im Beschluss definierten Mindestausgabebetrag ein Mindestwert bestimmen lässt, der dem Gesellschaftsvermögen bei Ausübung der Bezugsrechte zufließt (vgl. MünchKommAktG/Fuchs aaO § 193 Rdn. 14; Spindler/Stilz/Rieckers aaO § 193 Rdn. 15). h) Der Senat sieht sich in seiner Beurteilung bestätigt durch Art. 1 Nr. 29 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie (ARUG) vom 5. November 2008 (BT-Drucks. 16/11642, S. 12). Dieser sieht ei- ne Neufassung des Wortlauts des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG vor, dem zufolge es bei einer bedingten Kapitalerhöhung für die Zwecke des § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG genügt, wenn "in dem Beschluss oder in dem damit verbundenen Be- schluss nach § 221 der Mindestausgabebetrag oder die Grundlagen für die Festlegung des Ausgabebetrags oder des Mindestausgabebetrags bestimmt werden". Der Regierungsentwurf (aaO S. 37 f.) begreift dies nicht als konstituti- ve Neuregelung. Die Änderung diene der Beseitigung einer wegen des "über- kommenen Wortlauts" des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG zunehmend eingetretenen Rechtsunsicherheit und entspreche einer "seit längerem in der Praxis erprobten und bewährten Gestaltung bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen, 19 - 14 - nämlich der Ermittlung des Ausgabepreises für die jungen Aktien im Rahmen des sog. Bookbuilding-Verfahrens". 20 III. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der von dem Beru- fungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 21 Der Beschluss zu TOP 8 ist - entgegen der im Berufungsurteil wiederge- gebenen Auffassung des Klägers - nicht deshalb nichtig, weil in ihm weder die Art noch die Zahl der auszugebenden Aktien bestimmt wurden. Zum einen be- stand nach § 4 Nr. 2 der Satzung der Beklagten in der maßgeblichen Fassung vom 14. Dezember 2005 nur ein Aktientyp, nämlich die Inhaber-Stückaktie (oh- ne Vorzüge), weswegen Angaben zur Art der neuen Aktien nicht erforderlich waren (Frey aaO § 193 Rdn. 17; Hüffer aaO § 193 Rdn. 4 i.V. mit § 182 Rdn. 13 f.; Schröer in Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversamm- lung 2. Aufl. § 25 Rdn. 10; restriktiver MünchKommAktG/Fuchs aaO § 193 Rdn. 7; Krieger aaO § 57 Rdn. 15). Zum anderen sind Angaben zur Zahl der jungen Aktien im Kapitalerhöhungsbeschluss zwar sinnvoll, jedoch gleicherma- ßen nicht zwingend, wenn - wie hier - angesichts der durch den Vorstand zu wahrenden Vorschriften des § 192 Abs. 3 Satz 2, § 182 Abs. 1 Satz 5 AktG die Zahl der neuen Stückaktien dadurch bestimmt werden kann, dass der Kapital- erhöhungsbetrag (vgl. lit. b) und c) des Beschlusses zu TOP 8: 50.000.000,00 €) durch den rechnerischen Nennbetrag der alten Stückaktien dividiert wird (vgl. Frey aaO Rdn. 15; Schröer aaO Rdn. 8; a.A. Hüffer aaO § 193 Rdn. 4 i.V. mit § 182 Rdn. 13 a; MünchKommAktG/Fuchs aaO; MünchKommAktG/Peifer aaO § 182 Rdn. 41). Jener rechnerische Nennbetrag in Höhe von 2,56 € ergibt sich aus der Division des Betrages des alten Grund- kapitals (§ 4 Nr. 1 der Satzung: 539.645.824,00 €) durch die Zahl der alten Stückaktien (§ 4 Nr. 2 der Satzung: 210.799.150). - 15 - Sonstige Nichtigkeitsgründe hinsichtlich der Teilbeschlüsse des Be- schlusses zu TOP 8 sind weder dargetan noch ersichtlich. 22 23 IV. Aus den dargestellten Gründen unterliegt das Berufungsurteil der Auf- hebung, soweit darin zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 562 ZPO). Darüber hinaus ist der Rechtsstreit aber auch insgesamt zur - klageabweisenden - Endentscheidung durch den Senat reif. Denn auch der seitens des Berufungsgerichts - von dessen Rechtsstandpunkt her konse- quent - nicht beschiedene zweite Hilfsantrag ist ohne weiteres dem Revisions- gericht angefallen, ohne dass es einer Anschlussrevision des Klägers bedürfte (vgl. BGH, Urt. v. 17. September 1991 - XI ZR 256/90, ZIP 1991, 1586, 1588 m.w.Nachw.). Weitere rechtlich erhebliche tatrichterliche Feststellungen kom- men nicht in Betracht (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dieser zweite Hilfsantrag ist unbegründet, weil der Ermächtigungsbe- schluss zum Bezugsrechtsausschluss unter TOP 8 lit. a) den Anforderungen der Rechtsprechung des Senats (vgl. Sen.Beschl. v. 21. November 2005 aaO Tz. 5; v. 11. Juni 2007 aaO Tz. 5; vgl. auch Senat, BGHZ 136, 133, 139 f.) ge- nügt. Denn die beabsichtigte Maßnahme ist in der Einladung zur Hauptver- sammlung bekannt gemacht (§ 186 Abs. 4 AktG) und in dem Vorstandsbericht hinreichend u.a. damit begründet worden, dass die Möglichkeit des Bezugs- rechtsausschlusses der Beklagten die erforderliche Flexibilität gebe, günstige Börsensituationen kurzfristig wahrzunehmen sowie die Ermächtigung mit run- den Beträgen auszunutzen und dadurch die Abwicklung der Kapitalmaßnahme zu erleichtern. Auch soweit der Beschluss Beschränkungen der Ermächtigung im Hinblick auf § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG beinhaltet, ist dies rechtlich unbedenk- lich, da es der Hauptversammlung grundsätzlich frei steht, die Grenzen der von ihr erteilten Ermächtigung zu bestimmen und der Vorstand wie auch der Auf- sichtsrat einer eigenverantwortlichen Prüfung der Zulässigkeit des Bezugs- 24 - 16 - rechtsausschlusses nicht enthoben sind (vgl. Sen.Beschl. v. 11. Juni 2007 aaO; Senat, BGHZ 136, 133, 140). Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 26.01.2007 - 45 O 47/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 19.03.2008 - I-8 U 115/07 -