5 StR 248/09

5 StR 248/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 5. August 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in einer Apotheke u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. August 2009 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 22. Januar 2009 nach § 349 Abs. 4 StPO im Maßregelausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. G r ü n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in einer Apotheke (in einem besonders schweren Fall) und wegen unerlaubter Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in sechs Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zudem hat es gegen den Angeklagten ein Be- rufsverbot von drei Jahren verhängt. Der Verteidiger ist nach Beratung des Senats informiert worden, dass die Revision zum Schuld- und Strafaus- spruch absehbar nur in verhältnismäßig geringem Umfang, zudem voraus- sichtlich nur vorläufig Erfolg verspreche. Daraufhin hat der Verteidiger das Rechtsmittel wirksam auf den Maßregelausspruch beschränkt. Insoweit hat die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge Erfolg. - 3 - 1. Der Maßregelausspruch kann keinen Bestand haben.2 a) Das Landgericht führt im Rahmen der Entscheidung über die Straf- aussetzung zur Bewährung aus, der Angeklagte sei in der Hauptverhandlung von dem Verfahren sichtlich so beeindruckt gewesen, dass er sich nach Überzeugung der Strafkammer schon die Verurteilung zu einer Freiheitsstra- fe zur Warnung dienen lassen und zukünftig keine Straftaten mehr begehen werde (UA S. 19). Damit in deutlichem Widerspruch steht die Begründung der Gefahrprognose bei der Festsetzung des – uneingeschränkt verhäng- ten – Berufsverbots, wonach die Strafkammer aufgrund „der Anzahl allein der noch verfahrensgegenständlichen Taten und der sich stetig steigernden Mengen illegal abgegebener Arzneimittel in den einzelnen Taten“ davon ausgeht, dass „der Angeklagte auch zukünftig gleiche oder ähnliche Taten begehen“ werde (UA S. 19). 3 4 Dies mag seine Erklärung darin finden, dass die Gefahr weiterer Taten bei der Entscheidung nach § 56 Abs. 2 StGB deshalb anders beurteilt wurde, weil sie aufgrund des zusätzlich verhängten Berufsverbots nicht mehr beste- he (vgl. auch BGH NStZ-RR 2004, 54, 55). Gleichwohl hätte es auch bei der nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB gebotenen Gesamtwürdigung eines Einge- hens auf die bisherige Straffreiheit des Angeklagten, sein Alter und den Um- stand bedurft, dass die Taten mittlerweile rund drei Jahre zurückliegen, ohne dass der – nach wie vor seine Apotheke betreibende – Angeklagte erneut in gleicher Weise straffällig geworden ist. b) Nicht frei von Bedenken ist die weitere von der Strafkammer ange- stellte Überlegung, der Angeklagte habe im fraglichen Zeitraum mehr als je- de dritte der in Berlin verkauften Packungen Rohypnol ausgegeben, was die Gefahr erkennen lasse, dass er auch zukünftig einen erheblichen Anteil sei- nes Umsatzes durch die gesetzeswidrige Abgabe von Medikamenten erzie- len werde. Denn es ist auch in Anbetracht der in diese Richtung bestehenden gravierenden Verdachtsgründe nicht festgestellt, ob und gegebenenfalls in 5 - 4 - welchem Umfang diese – nicht verfahrensgegenständlichen – Verkäufe ohne die notwendige Verschreibung erfolgt sind. c) Die zum Maßregelausspruch getroffenen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben. Das neu ent- scheidende Tatgericht ist nicht gehindert, weitere Feststellungen zu treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. 6 2. Für die zutreffende Bewertung der die Verurteilung tragenden Fälle im Rahmen der neu zu treffenden Entscheidung über eine Maßregel nach § 70 StGB bemerkt der Senat ergänzend: 7 8 a) In den Fällen 2 bis 5 ist der Angeklagte wegen Inverkehrbringens in der Form der Abgabe (§ 4 Abs. 17 AMG) von Arzneimitteln zu Dopingzwe- cken im Sport (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a, § 6a Abs. 1 AMG) verurteilt. Von dem in § 6a Abs. 1 AMG verwendeten Merkmal „im Sport“ wird in Übereinstimmung mit der Wertung des Landgerichts und entsprechend dem Willen des Ge- setzgebers (BT-Drucks. 13/9996 S. 13) auch „Bodybuilding“ erfasst, ohne dass es darauf ankommt, ob die erstrebte Leistungssteigerung auf Aktivitäten im Wettkampf, im Training oder in der Freizeit gerichtet ist. Jedoch beschränkt § 6a Abs. 2 AMG in der zur Tatzeit geltenden Fas- sung (entspricht § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG heutiger Fassung) den Anwen- dungsbereich des in § 6a Abs. 1 AMG enthaltenen Verbots, soweit hier rele- vant, auf Arzneimittel, die Stoffe der im Anhang des Europäischen Überein- kommens gegen Doping (Gesetz vom 2. März 1994 zu dem Übereinkommen vom 16. November 1989 gegen Doping, BGBl 1994 II S. 334) aufgeführten Gruppen von verbotenen Wirkstoffen enthalten. Für den Tatzeitraum galt die gemäß Art. 11 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens von der Beobachtenden Begleitgruppe beschlossene und in BGBl 2006 II S. 421 veröffentlichte Ver- botsliste 2006 der Welt-Anti-Doping-Agentur. Der Großteil der durch den An- geklagten abgegebenen Arzneimittel enthält Wirkstoffe, die in der Verbotslis- 9 - 5 - te aufgeführt sind. Dies gilt indessen nicht für die Arzneimittel mit Wirkstoffen aus der Gruppe der Benzodiazepine (Fall 3: Diazepam; Fall 5: Tetrazepam, Oxazepam, Diazepam) sowie mit den Wirkstoffen Tadalafil und Sildenafil Citrat (Fall 5: Arzneimittel Cialis bzw. Viagra). Hinsichtlich der letztgenannten beiden Arzneimittel (-wirkstoffe) fehlt es auch am notwendigen Zusammen- hang mit Dopingzwecken gerade im Sport. Dies lässt unberührt, dass – ent- sprechend dem vom Landgericht getroffenen Schuldspruch – eine Strafbar- keit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, § 6a Abs. 1 AMG sowie nach § 96 Nr. 13, § 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 AMG in Verbindung mit § 1 AMVV in allen vier Fällen gegeben ist. b) Im Fall 7 der Urteilsgründe hat der Angeklagte 21 Packungen Ro- hypnol (Wirkstoffgehalt 420 mg Flunitrazepam) an einen erkennbar Drogen- süchtigen abgegeben. Es handelt sich um eine gewichtige Tat, die ungeach- tet des vom Landgericht angenommenen besonders schweren Falls nach § 29 Abs. 3 BtMG die verhängte Einzelfreiheitsstrafe ohne Weiteres rechtfer- tigt. Zu § 29 Abs. 3 BtMG gilt indes Folgendes: 10 aa) § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG erfordert die Gesundheitsgefähr- dung mehrerer Personen. Allein die Möglichkeit einer durch die Aufnahme des Rauschmittels verursachten Intoxikationspsychose und die Befürchtung eines durch den Konsum mitbedingten Verharrens in der Sucht bei einem bereits schwer von Heroin und Benzodiazepinen Abhängigen reichen für die Anwendung des Regelbeispiels nicht aus. Erforderlich sind Gefährdungen, die über die mit der Rauschmitteleinnahme typischerweise verbundenen hin- ausreichen (siehe etwa die Beispiele bei Körner, BtMG 6. Aufl. § 29 Rdn. 2015), andernfalls jede oder nahezu jede Abgabe von Betäubungsmit- teln an mindestens zwei Personen zur Anwendung des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG führen müsste. Die konkrete Gefahr, über die genannten Folgen hinaus geschädigt zu werden, bedarf tatgerichtlicher Feststellung. 11 - 6 - bb) Die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falls er- fordert eine umfassende Gesamtwürdigung (BGHSt 2, 181, 182; 28, 318, 319; 29, 319, 322; BGH NJW 1990, 1489). Das alleinige – im Übrigen nicht näher begründete (vgl. etwa den Vorschlag von Körner aaO AMG An- hang D I Rdn. 46: nicht geringe Menge ab 1,2 g Flunitrazepam) – Abstellen auf das Überschreiten einer im Rahmen des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BtMG „erwartbaren“ Menge Rohypnol wird den Erfordernissen schon deswegen nicht gerecht. 12 Basdorf Brause Schaal Dölp König