EnVR 64/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 64/08 vom 22. Dezember 2009 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Präsidenten des Bun- desgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier- Beck, Dr. Bergmann und Dr. Grüneberg am 22. Dezember 2009 beschlossen: Die Betroffene hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweck- entsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kos- ten der Bundesnetzagentur zu tragen. Der Wert des Verfahrensgegenstandes beträgt bis zu den über- einstimmenden Erklärungen der Erledigung der Hauptsache 50.000 €. Gründe: I. Die Betroffene ist ein in Berlin ansässiger Stromversorger. Nachdem ihr am 1. März 2004 die Genehmigung zum bundesweiten Stromhandel nach § 3 EnWG a.F. erteilt worden war, wurde sie im Dezember 2005 von der Bundes- netzagentur aufgefordert, die bis dahin unterbliebene Anzeige der Energiebelie- ferung gemäß § 5 Satz 1 EnWG vorzulegen und ihre personelle, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die Zuverlässigkeit ihrer Geschäfts- 1 - 3 - leitung darzulegen. Da die vorgelegten Unterlagen nach Auffassung der Bun- desnetzagentur Zweifel an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht aus- räumten, leitete diese am 5. Februar 2007 ein förmliches Untersagungsverfah- ren ein. Im Rahmen dieses Verfahrens ordnete die Bundesnetzagentur mit Be- weisbeschluss vom 23. Juli 2008 die Einholung eines Sachverständigengutach- tens zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Betroffenen an. Gegen diesen Beweisbeschluss hat die Betroffene Beschwerde einge- legt. Das Beschwerdegericht hat das Begehren als nicht statthaft verworfen, weil der angefochtene Beschluss keine anfechtbare Entscheidung der Regulie- rungsbehörde im Sinne des § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG oder des § 68 Abs. 2 EnWG darstelle. Hiergegen hat sich die Betroffene mit der vom Beschwerdege- richt zugelassenen Rechtsbeschwerde gewendet. Im Verlaufe des Rechtsbe- schwerdeverfahrens haben die Betroffene und die Bundesnetzagentur das Ver- fahren übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Bundesnetzagentur nach Überprüfung des Vorliegens der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Betroffenen das Untersagungsverfahren gemäß § 5 Satz 4 EnWG eingestellt hat. Die Betroffene und die Bundesnetzagentur stellen wechselseitige Kosten- anträge. 2 II. Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung entscheidet der Se- nat nur noch über die Verfahrenskosten. Es entspricht der Billigkeit, die Betrof- fene umfassend mit den Kosten des Verfahrens zu belasten. 3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtet sich die nach § 90 EnWG zu treffende Entscheidung über die Kostenlast grundsätzlich nach 4 - 4 - dem Ausgang des Verfahrens. Die Rechtsbeschwerde wäre ohne Erfolg geblie- ben, weil das Beschwerdegericht zu Recht in dem Beweisbeschluss vom 23. Juli 2008 keine Entscheidung der Bundesnetzagentur im Sinne des § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG erblickt hat. Wie der Senat mit Beschluss vom 29. April 2008 (KVZ 45/07) zu § 63 Abs. 1 GWB, dem § 75 Abs. 1 EnWG nachgebildet ist, entschieden und im Einzelnen begründet hat, sollen danach nur endgültige Regelungen im Außenverhältnis einer gerichtlichen Kontrolle unterzogen wer- den. Dagegen sind Zwischenentscheidungen in kartell- wie auch in energiewirt- schaftsrechtlichen Verwaltungssachen grundsätzlich unanfechtbar (vgl. hierzu auch Senat, Beschl. v. 11. November 2008 - KVR 18/08, WuW/E DE-R 2551 f., Tz. 9 ff. - Werhahn/Norddeutsche Mischwerke). Bei dem mit der Beschwerde angefochtenen Beweisbeschluss handelt es sich um eine solche - nicht selbständig anfechtbare - Zwischenentscheidung. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die Anfechtung eines Beweisbe- schlusses auch außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs der insoweit einschlägigen Verfahrensvorschriften - wie etwa §§ 44a, 146 Abs. 2 VwGO, § 355 Abs. 2 ZPO, § 172 Abs. 2 SGG, § 128 Abs. 2 FGO - ausgeschlossen ist (Senat, WuW/E DE-R 2551, 2552 f., Tz. 13 - Werhahn/Norddeutsche Misch- werke m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Betroffenen ergibt sich aus § 68 Abs. 2 EnWG nichts anderes. Soweit nach dessen Satz 2 für die Entscheidung über die Beschwerde das Oberlandesgericht zuständig ist, bezieht sich dies offensichtlich nur auf die Fälle, in denen gegen Entscheidungen nach den in Satz 1 aufgeführten Vorschriften die Beschwerde eröffnet ist. Die allgemeine Statthaftigkeit der Beschwerde gegen den Beweisbeschluss als solchen ist hierdurch nicht angeordnet. 5 - 5 - III. 6 Der Wert des Verfahrensgegenstands wird - in Übereinstimmung mit dem Beschwerdegericht - auf 50.000 € festgesetzt. Das Beschwerdegericht hat in seiner Entscheidung zutreffend auf das Interesse der Betroffenen an der An- fechtung des Beweisbeschlusses abgestellt. Für eine Herabsetzung dieses Be- trages legt die Betroffene keine Umstände dar. Tolksdorf Raum Meier-Beck Bergmann Grüneberg Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.09.2008 - VI-3 Kart 38/08 (V) -