VI-3 Kart 99/12 (V)

Die Bundesnetzagentur trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 Euro festgesetzt. I. Die Beschwerdeführerin hat gegen die Festlegung der Bundesnetzagentur vom 14.12.2011 (BK8-11-024), in der Einzelheiten eines Umlageverfahrens zur Kompensation von entgangenen Erlösen aufgrund der Vereinbarung individueller Netzentgelte und der Befreiung von Netzentgelten gemäß § 19 Abs. 2 StromNEV in der ab 04.08.2011 geltenden Fassung geregelt werden, fristgerecht Beschwerde eingelegt. Die Beschwerde ist im Hinblick auf weitere vor dem Senat anhängige Beschwerdeverfahren sowohl gegen die Festlegung als auch gegen auf § 19 Abs. 2 StromNEV beruhende Netzentgeltbefreiungen zunächst nicht begründet worden. II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin hat die Bundesnetzagentur zu tragen. 1. Nachdem die Verfahrensbeteiligten die Beschwerde übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist gemäß § 90 EnWG in Verbindung mit § 162 Abs. 2 S. 1 VwGO und § 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO nur noch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden, und zwar nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes (vgl. BGH, Beschl. v. 22.12.2009, EnVR 64/08; 18.10.2011, KVR 35/08). 2. Bei Anlegung dieses Maßstabes erscheint es angemessen, die Kosten der Bundesnetzagentur aufzuerlegen, weil die Beschwerde Erfolg gehabt hätte. 2.1. Mit Beschlüssen vom 06.03., 08.05. und 03.07.2013 hat der Senat entschieden, dass die Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV mit Wirkung zum 04.08.2011 nichtig ist und hat sowohl die streitgegenständliche Festlegung als auch von der Bundesnetzagentur gewährte Netzentgeltbefreiungen aufgehoben (vgl. Beschlüsse vom 06.03.2013, VI-3 Kart 14/12 (V), VI-3 Kart 43/12 (V), VI-3 Kart 49/12 (V), VI-3 Kart 57/12 (V), VI-3 Kart 65/12 (V), vom 08.05.2013, VI-3 Kart 178/12 (V) und vom 03.07.2013, VI-3 Kart 20/12 (V). Die mit der Änderung eingeführte Möglichkeit einer (vollständigen) Befreiung von den Netzentgelten halte sich nicht in den von der Ermächtigungsgrundlage gesetzten Grenzen und sei mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. Somit entbehrten die Netzentgeltbefreiungen durch die Bundesnetzagentur einer ausreichenden Rechtsgrundlage. Die streitgegenständliche Festlegung sei schon deshalb rechtswidrig, weil die zugrundeliegende Verordnungsänderung nichtig sei. 2.2. Diese Rechtsauffassung hat der Bundesgerichtshof vollumfänglich bestätigt. Die gegen die Aufhebung einer Netzentgeltbefreiung in dem Verfahren VI-3 Kart 178/12 gerichtete Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat er durch Beschluss vom 06.10.2015 (EnVR 32/13) zurückgewiesen. Zur Begründung hat er darauf abgestellt, der erkennende Senat sei zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Befreiung von den Netzentgelten durch die Ermächtigungsgrundlage in § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 EnWG nicht gedeckt sei und die angefochtene Genehmigung somit einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage entbehre. Nachdem die Bundesnetzagentur die streitgegenständliche Festlegung mit Beschluss vom 03.12.2014 im Hinblick auf die am 22.08.2013 in Kraft getretenen Änderungen des § 19 Abs. 2 StromNEV mit Wirkung vom 01.01.2015 widerrufen hatte, haben die Beteiligten des gegen die Aufhebung der Festlegung durch Senatsbeschluss vom 03.07.2013 (VI-3 Kart 20/12) gerichteten Rechtsbeschwerde-verfahrens (EnVR 53/13) dieses unter Stellung wechselseitiger Kostenanträge übereinstimmend für erledigt erklärt. Mit Beschluss vom 07.12.2015 hat der Bundesgerichtshof die Kosten des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens der Bundesnetzagentur auferlegt und dies damit begründet, die Festlegung sei wegen der Nichtigkeit von § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV in der zum 04.08.2011 in Kraft getretenen Fassung zu Recht aufgehoben worden. Die in der Entscheidung vom 06.10.2015 (EnVR 32/13) angestellten Erwägungen zur Nichtigkeit seien auch im Hinblick auf die Aufhebung der Festlegung maßgeblich. Nach diesen auf den Streitfall zu übertragenden Grundsätzen wäre die Beschwerde begründet gewesen, so dass es der Billigkeit entspricht, der Bundesnetzagentur die Kosten aufzuerlegen. 2.3. Der Hinweis der Bundesnetzagentur, wonach infolge der anstehenden Änderung des § 24 S. 1 Nr. 3 EnWG und der Neufassung des § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG die Regelungen eine Ermächtigungsgrundlage für die Umlage nach § 19 StromNEV enthielten und diese infolge einer gleichfalls anstehenden Änderung des § 118 Abs. 9 EnWG zum 01.01.2012 in Kraft träten, rechtfertigt eine abweichende Entscheidung über die Kostentragung nicht. Maßgeblich für die Bewertung der Erfolgsaussicht der Beschwerde sind der Sach- und Streitstand sowie die Rechtslage im Zeitpunkt der Erledigungserklärung. Da das von der Bundesnetzagentur in Bezug genommene Gesetz zur Weiterentwicklung des Strommarktes noch nicht in Kraft ist, bleibt es bei der nach den genannten Maßstäben zu treffenden Kostenentscheidung außer Betracht. Zudem wäre auch nach einer entsprechenden Rechtsänderung die für den mutmaßlichen Verfahrensausgang maßgebliche Frage der materiellen Rechtmäßigkeit der Festlegung nicht anders zu beurteilen. Auch wenn der Verordnungsgeber rückwirkend ermächtigt würde, Regelungen zu einem Umlagemechanismus für entgangene Erlöse infolge individueller Netzentgelte zu treffen, träte dadurch keine Heilung der Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Festlegung ein. Nach der höchstrichterlich bestätigten Rechtsprechung des Senats beruht die zur Aufhebung führende Rechtswidrigkeit der Festlegung unmittelbar auf der Nichtigkeit der Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV, weil durch die Festlegung gerade der durch die Verordnungsänderung vorgesehene Ausgleichsmechanismus umgesetzt werden sollte. Eine rückwirkende allgemeine Ermächtigung des Verordnungsgebers, Regelungen zu einem Umlagemechanismus für entgangene Erlöse infolge individueller Netzentgelte zu treffen, kann nicht dazu führen, dass die streitgegenständliche Festlegung rechtmäßig wird. Vielmehr bleibt es auch dann dabei, dass sie von der Nichtigkeit der Verordnungsänderung erfasst wird, deren Umsetzung dienen sollte. Über den höchstrichterlich bestätigten unmittelbaren rechtlichen Wirkungszusammenhang zwischen Festlegung und Verordnungsänderung hilft auch eine rückwirkend erlassene Ermächtigungsgrundlage nicht hinweg. III. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Die Verfahrensbeteiligten haben das mit der Beschwerde verfolgte wirtschaftliche Interesse übereinstimmend auf 50.000 Euro beziffert.