II ZR 203/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 203/08 Verkündet am: 22. März 2010 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 22. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Bender für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. Juli 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger beteiligte sich im Jahr 1995 mit 30.000,00 DM an der Grund- stücksgesellschaft Go. GbR (G. -Fonds 15). Die Beklagte - damals noch firmierend unter G. G. -AG, dann umbe- nannt in G. AG und schließlich umgewandelt in die G. GmbH - ist Gründungsgesellschafterin dieses und noch weiterer gleichartiger Fonds. Ihre Anteile wurden mehrheitlich vom Land Berlin gehalten. 1 Die Fonds waren gegründet worden, um Wohnanlagen - größtenteils im sozialen Wohnungsbau - zu errichten und zu vermieten. Die Differenz zwischen 2 - 3 - der Kostenmiete und der niedrigeren Sozialmiete wurde teilweise durch Auf- wendungshilfen des Landes Berlin ausgeglichen (sog. 1. Förderungsweg). Die- se Hilfen wurden in einer ersten Förderungsphase für 15 Jahre ab Bezugsfer- tigkeit bewilligt. Üblicherweise schloss sich daran eine ebenfalls 15-jährige "An- schlussförderung" an. 3 Abweichend von dieser Verwaltungsübung beschloss der Berliner Senat am 4. Februar 2003 den Verzicht auf die Anschlussförderung für solche Bau- vorhaben, bei denen die Grundförderung nach dem 30. Dezember 2002 endete. Darunter fiel auch der G. -Fonds 15. Seither ist der Fonds sanierungsbe- dürftig. Der Kläger hat wegen Prospektmängeln Ersatz seiner Einlage und Frei- stellung von allen Verbindlichkeiten, insbesondere der quotalen Haftung für das von der Gesellschaft aufgenommene Bankdarlehen, verlangt. Außerdem hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zum Ersatz etwaiger weiterer Schä- den verpflichtet sei. Nach Klageabweisung im ersten Rechtszug hat das Beru- fungsgericht die Beklagte zur Freistellung unter Anrechnung der erzielten Steu- ervorteile und erhaltenen Ausschüttungen verurteilt, soweit diese den Zeich- nungsbetrag übersteigen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers. Ferner hat es die Ersatzpflicht für zukünftige Schäden festgestellt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dagegen richten sich die vom erkennen- den Senat zugelassene Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 Die Revision und die Anschlussrevision haben Erfolg und führen unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss zu. Der Prospekt stelle die Anschluss- förderung unzutreffend als sicher dar, während tatsächlich kein Rechtsanspruch darauf bestanden habe. Anders als bei der Vielzahl der übrigen Anleger werde hier die Kausalität des Fehlers für die Beitrittsentscheidung ausnahmsweise vermutet. Dem Kläger sei es in erster Linie um die Zeichnung einer langfristi- gen, sicheren und wertstabilen Anlage gegangen. Wegen der Einkommensver- hältnisse des Klägers hätte er nicht in kürzester Zeit Steuervorteile erzielen können, die faktisch zum Rückfluss seiner Investition hätten führen und ihm einen erheblichen Liquiditätsgewinn hätten verschaffen können. 7 Dennoch sei die Zahlungsklage abzuweisen, weil der Kläger nicht darge- legt habe, wie hoch seine Steuervorteile und die erhaltenen Ausschüttungen gewesen seien. Auch der Freistellungsanspruch sei entsprechend einzuschrän- ken. 8 II. Das Berufungsurteil ist schon deshalb hinsichtlich des Freistellungs- anspruchs aufzuheben, weil es an einem von Amts wegen zu berücksichtigen- den Verfahrensfehler leidet (vgl. BGHZ 45, 287 f.). 9 - 5 - Der tenorierte Freistellungsanspruch ist nicht vollstreckbar. Das Beru- fungsgericht hat zwar die Steuervorteile und die erhaltenen Ausschüttungen - soweit sie die Einlage des Klägers übersteigen - für anrechenbar gehalten. Es hat sie aber nicht betragsmäßig bestimmt. Ein Freistellungsanspruch muss je- doch - wie ein Zahlungsanspruch - nach Grund und Höhe bestimmt sein. Kann der Gläubiger keine genauen Zahlen angeben, ist der Freistellungsantrag unzu- lässig. Stattdessen kann auf Feststellung der Freistellungspflicht geklagt wer- den (vgl. BGH, Urt. v. 18. März 1980 - VI ZR 105/78, NJW 1980, 1450 = BGHZ 76, 249, insoweit dort nicht abgedruckt; BGHZ 79, 76, 77 f.; v. 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95, ZIP 1996, 1395, 1396; v. 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494, 497 a.E.). 10 11 III. Auch im Übrigen hält das angefochtene Urteil den Angriffen der Revi- sion der Beklagten nicht in allen Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass der Kläger von der Beklagten beim Vertragsschluss nicht zutreffend über die Risi- ken der Anlage unterrichtet worden ist. 12 Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageent- scheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt wer- den (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Sen.Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Tz. 8). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Wür- digung festgestellt hat - durch den verwendeten Prospekt nicht geschehen. 13 - 6 - a) Ein Prospektfehler liegt danach noch nicht in der Angabe, die Gesell- schafter würden für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechend ihrer Beteiligungsquote haften. Damit wird nicht der Eindruck erweckt, der Umfang dieser quotalen Haftung werde durch Leistungen aus dem Gesellschaftsvermö- gen zwingend gemindert (vgl. BGH, Sen.Beschl. v. 30. März 2009 - II ZR 67/08, juris). 14 Ob die Angabe von Höchstbeträgen hinsichtlich der einzelnen Gesell- schafter in den abgeschlossenen Darlehensverträgen - anstelle der im Gesell- schaftsvertrag vereinbarten Haftungsquoten - zu einer Haftung wegen Ver- schuldens bei Vertragsschluss führen würde, kann dahinstehen. Der Kläger zeigt schon nicht auf, dass tatsächlich eine Haftung nach Höchstbeträgen ver- einbart worden ist. Im Übrigen hat er nicht geltend gemacht, dass von vornher- ein geplant gewesen sei, die Haftung der Gesellschafter nicht auf ihre jeweilige Quote, sondern auf den dieser Quote entsprechenden absoluten Betrag von der jeweiligen Anfangsschuld zu begrenzen. 15 b) Der Prospekt ist - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend fest- gestellt hat - insoweit fehlerhaft, als darin der Eindruck erweckt wird, auf die Anschlussförderung bestehe ein Rechtsanspruch (vgl. BGH, Sen.Beschl. v. 30. März 2009 - II ZR 49/08, juris). 16 Der Prospekthinweis17 Nach Ablauf des ersten Förderungszeitraumes von 15 Jahren ist eine An- schlussförderung gesichert. … Im Amtsblatt … sind die Richtlinien … ver- öffentlicht. Damit wird eine Anschlussförderung fortgeführt … Die Richtli- nie entspricht dem Beschluss des Senats …, der die Anschlussförderung … grundsätzlich bestätigt. … - 7 - Schlussfolgerung: Mit dieser Regelung wird sichergestellt, dass die Mieten im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau für breite Schichten der Bevölkerung auf Dauer sozial tragbar bleiben. Der Bauherr soll wie bisher Einnahmen erzielen, die ihm erlauben, die Bewirtschaftungskosten, Zin- sen und Tilgung zu decken und die ihm darüber hinaus eine Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals ermöglichen. kann - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - so verstan- den werden, als sei die Anschlussförderung dem Grunde nach schon bewilligt und es müsse nur noch über das Wie der Förderung entschieden werden. Dieser Eindruck wird durch die Angabe auf S. 19 des Prospekts18 2011 endet der 1. Förderungszeitraum. Gemäß den Richtlinien über die Anschlussförderung von Sozialwohnungen wird eine Anschlussförderung gewährt. Diese gewährleistet dauerhaft vertretbare Belastungen ... . noch verstärkt. Das ist unzutreffend und wird durch den Hinweis auf S. 22 des Prospekts19 Ein Wegfall der Mittel wäre bei Verletzung der Förderungsbestimmungen denkbar bzw. bei Zahlungsunfähigkeit des Staates (vgl. Anschlussförde- rung). ebenso wenig richtig gestellt wie durch den allgemeinen Hinweis auf S. 35 des Prospekts: Auch können prospektierte Ergebnisse, z.B. [richtig: durch] Änderungen von Gesetzgebungs-, Rechtsprechungs- oder Verwaltungspraxis, beein- flusst werden. - 8 - Die Anschlussförderung war ein für die Rentabilität des Fonds wesentli- cher Umstand. Alle 80 Wohnungen sollten im sog. 1. Förderungsweg errichtet werden. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass ohne Anschlussförderung "kein Investor dieser Welt" auch nur eine einzige Wohnung in Berlin in diesem Marktsegment gebaut hätte, weil nach Ablauf der 15-jährigen Grundförderung die dann noch verbleibende Kostenmiete für Wohnungen dieses Marktseg- ments nicht zu erzielen gewesen wäre. 20 2. Im Ergebnis ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht angenom- men, dass die Kausalität des Prospektfehlers für die Beitrittsentscheidung des Klägers vermutet wird. 21 a) Eine fehlerhafte Aufklärung ist schon nach der Lebenserfahrung ur- sächlich für die Anlageentscheidung (st. Rspr., BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; 177, 25 Tz. 19; BGH, Sen.Urt. v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v. 7. Dezember 2009 aaO Tz. 23). Diese Vermutung aufklärungs- richtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (Senat, BGHZ 123, 106, 112 ff.). 22 Bei Immobilien, bei denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz geht, ist das Bestehen von Handlungsvarianten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht geeignet, die auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung der Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für die Anlageentscheidung zu entkräften. Von einem Immobilienfonds erwartet der durchschnittliche Anleger Werthaltig- keit. Deshalb verbietet sich bei einer derartigen Anlageform im Regelfall die An- nahme, eine gehörige Aufklärung über wichtige, für eine werthaltige Anlage ab- trägliche Umstände hätte bei dem Anlageinteressenten allein schon deshalb, 23 - 9 - weil er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde, vernünftigerweise mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, also nur einen "Entscheidungs- konflikt" begründet (BGH, Sen.Urt. v. 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Tz. 6; Urt. v. 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Tz. 24). Viel- mehr ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Anleger bei richtiger Aufklä- rung dem Fonds nicht beigetreten wäre. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGHZ 160, 58, 66 f. s. aber BGH, Urt. v. 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Tz. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Investition in einen Immobilienfonds jedoch in aller Regel nicht gehört (BGH, Urt. v. 9. Februar 2006 aaO Tz. 24). b) Danach wird hier die Kausalität des Prospektfehlers für die Anlageent- scheidung vermutet. Bei einem zutreffenden Hinweis auf die rechtliche Unge- wissheit der Anschlussförderung wäre es für einen durchschnittlichen Anlagein- teressenten durchaus vernünftig gewesen, nicht in dieses Vorhaben zu investie- ren. Unabhängig von der Anschlussförderung konnte der Anleger mit der Anla- ge zwar Steuern sparen. Er riskierte aber, dass der Fonds bei Ausbleiben der Anschlussförderung nach 15 Jahren insolvent würde und damit das investierte Kapital verloren wäre. Dem standen keine adäquaten Gewinnchancen gegen- über. Nach der "Liquiditäts- und Prognoserechnung" des Prospektes konnte der Anleger bei normaler Förderung jährlich mit einer Ausschüttung i.H.v. 1,1 % des eingesetzten Kapitals rechnen. Er hätte zwar unter Hinzurechnung der Steuer- vorteile möglicherweise mehr als seine Einlage verdient gehabt. Von außerge- wöhnlich hohen Gewinnchancen (vgl. BGHZ 160, 58, 66 f.) kann indes keine Rede sein. 24 Ob das Risiko, die Anschlussförderung werde nicht bewilligt, im Zeitpunkt der Anlageentscheidung als gering einzustufen war, wie das Berufungsgericht 25 - 10 - angenommen hat, ist entgegen der Ansicht der Revision ohne Bedeutung. Der Umstand, dass auf die Anschlussförderung kein Rechtsanspruch bestand, stell- te die Überlebensfähigkeit des Fonds grundsätzlich in Frage. Das Recht des Anlegers, das Für und Wider selbst abzuwägen und seine Anlageentscheidung in eigener Verantwortung zu treffen, wird in diesen Fällen auch durch unzutref- fende Informationen über Umstände, für deren Eintritt eine nur geringe Wahr- scheinlichkeit besteht, beeinträchtigt. Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zu der Absicht des Klägers, sein Geld langfristig, sicher und wertstabil anzulegen und nicht nur kurzfristig Steuervorteile zu erzielen, kommt es danach nicht an. Die Kausalitätsvermu- tung gilt auch dann, wenn der Anleger maßgeblich Steuervorteile nutzen möch- te (BGH, Sen.Urt. v. 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, ZIP 2006, 893 Tz. 11; BGH, Beschl. v. 9. April 2009 - III ZR 89/08, juris Tz. 8). 26 3. Das angefochtene Urteil ist aber deshalb fehlerhaft, weil das Beru- fungsgericht hinsichtlich der Frage, ob die genannte Vermutung widerlegt ist, seine Aufklärungspflicht verletzt hat. 27 Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht dem Beweisantritt der Beklagten für ihre Behauptung, der Prospektmangel sei nicht ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen, nicht nachgegangen ist. Die Beklagte hat dazu die Vernehmung des Klägers als Partei beantragt. Da sie keine anderen Beweismittel vorgebracht hat, hätte das Berufungsgericht den Kläger nach § 445 Abs. 1 ZPO vernehmen müssen. Das angefochtene Urteil beruht auf diesem Fehler. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Beklagte den ihr obliegenden Beweis durch die Parteivernehmung des Klägers hätte füh- ren können. 28 IV. Die Anschlussrevision des Klägers hat ebenfalls Erfolg.29 - 11 - 1. Zu Unrecht rügt die Anschlussrevision allerdings, dass das Berufungs- gericht dem Kläger die Darlegung der erzielten Steuervorteile aufgegeben hat. 30 31 Der Einwand der Anschlussrevision, die Darlegungs- und Beweislast für die anzurechnenden Steuervorteile treffe die Beklagte, ist zwar grundsätzlich richtig, verkennt aber, dass den Kläger eine sekundäre Darlegungslast trifft (vgl. Senat, BGHZ 140, 156, 158; BGH, Sen.Urt. v. 3. Dezember 2008 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 27). Nur er verfügt über die insoweit erforderlichen Kenntnis- se. Deshalb ist er gehalten, die für die Berechnung der etwaigen Steuervorteile nötigen Daten mitzuteilen. 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass sowohl die Steuervorteile als auch die Ausschüttungen grundsätzlich auf den Schadensersatzanspruch des Klägers im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen sind, ist aber nicht frei von Rechtsfehlern. 32 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es bei der Be- rücksichtigung von Steuervorteilen auf eine Prüfung im Einzelfall an. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass der Geschädigte seine Geldmittel in einer anderen steuerbegünstigten Form angelegt hätte. Das kann aber aufgrund des Vortrags im Einzelfall anzunehmen sein (BGH, Sen.Urt. v. 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, ZIP 2006, 893 Tz. 20). 33 Die Anschlussrevision zeigt nicht auf, dass das Berufungsgericht ent- sprechenden Vortrag des Klägers übergangen hat. Der Kläger hat lediglich vor- getragen, dass er auch in der Vergangenheit Kapitalanlagen gewählt habe, die ihm Steuervorteile gebracht hätten. Wenn das Berufungsgericht diesen Vortrag nicht als ausreichend angesehen hat, ist das nicht zu beanstanden. 34 - 12 - Das Berufungsgericht hätte den Kläger aber - wie die Anschlussrevision zu Recht geltend macht - nach § 139 Abs. 1 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es seinen Vortrag insoweit nicht für ausreichend hält. Zwar hat das Beru- fungsgericht den Kläger mit Hinweisbeschluss vom 11. Februar 2008 zur Darle- gung seiner Steuervorteile aufgefordert. Es hat damit aber noch nicht ausrei- chend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Steuervorteile - und Ausschüt- tungen - nur dann anzurechnen sind, wenn der Kläger sie nicht auch anderwei- tig erzielt hätte. 35 V. Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO). 36 1. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sach- verhalt trifft die Beklagte an der unrichtigen Darstellung in dem Prospekt ein Verschulden. 37 Das Verschulden wird in den Fällen der Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Zu der Frage, ob die- se Vermutung widerlegt ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. 38 Dazu würde ein Rechtsirrtum der Geschäftsführer der Beklagten über die Verbindlichkeit der Anschlussförderung nicht ausreichen. Denn ein Rechtsirrtum entschuldigt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 46 Tz. 25 m.w.Nachw.). Insoweit kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass das Oberverwaltungsgericht Berlin in einem Beschluss vom 24. Juli 2003 (DVBl. 2003, 1333) dem Land Berlin im Wege der einstweiligen Anordnung auf- 39 - 13 - gegeben hat, der Beklagten bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens über die Anschlussförderung eine entsprechende finanzielle Hilfe zu gewähren. Denn diese Entscheidung beruhte auf einer bloß summarischen Prüfung der Rechtslage. Demgegenüber hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 11. Mai 2006 zu der streitigen Anschlussförderung ausgeführt, ein Subven- tionsempfänger müsse grundsätzlich damit rechnen, dass bei Eintritt grundle- gender Änderungen der allgemeinen Rahmenbedingungen die Subventionen gekürzt würden oder ganz wegfielen (NVwZ 2008, 1184 Tz. 57 f.). 2. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.40 Die durch die Neufassung der §§ 195, 199 BGB zum 1. Januar 2002 auf drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem der Berechtigte Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners er- langt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt hätte, längstens auf zehn Jah- re verkürzte Verjährungsfrist (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB) war bei Klageerhe- bung im Jahr 2005 nicht abgelaufen. Denn die Entscheidung des Berliner Se- nats, die Anschlussförderung einzustellen, datiert von Februar 2003. Anhalts- punkte für eine frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von dem Prospektfehler hat die Beklagte nicht dargetan. 41 - 14 - VI. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. 42 Vorsitzender Richter am BGH Strohn Caliebe Prof. Dr. Goette ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert Strohn Reichart Bender Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 15.01.2007 - 4a O 315/05 - KG, Entscheidung vom 30.07.2008 - 26 U 46/07 -