NotZ 10/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 10/09 Verkündet am 22. März 2010 Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Verfahren wegen Bestellung zum Notar - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Verhand- lung vom 22. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Dr. Appl, den Notar Justizrat Dr. Bauer sowie die Notarin Dr. Brose-Preuß beschlossen: Die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten gegen den Be- schluss des Senats für Notarsachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 25. Juni 2009 - Not 16/08 - wird zurückgewiesen. Der weitere Beteiligte hat die Gerichtskosten des Beschwerdever- fahrens zu tragen und dem Antragsteller und der Antragsgegnerin die in dem Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Aus- lagen zu erstatten. Wert des Beschwerdegegenstandes: 50.000 Euro Gründe: I. Der weitere Beteiligte, der Antragsteller sowie vier weitere Bewerber konkurrieren um eine am 30. April 2007 von der Antragsgegnerin ausgeschrie- bene Notarstelle im Amtsgerichtsbezirk Plön. 1 - 3 - Der 1957 geborene weitere Beteiligte wurde erstmals im September 1994 als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht P. zugelassen. Als seinen Kanz- leisitz hatte er zunächst die D. straße in S. angegeben - zugleich und bis heute seine Privatadresse. Bereits zwei Monate später zeigte er die Verle- gung seiner Kanzlei nach K. an, woraufhin er beim dortigen Amtsgericht zuge- lassen wurde. Im April 1998 gab er an, in der H. Straße in K. eine Sozietät mit dem dort seinerzeit ebenfalls ansässigen Rechtsanwalt E. M. zu betreiben. Im Dezember 1999 wurde er antragsgemäß wieder bei dem Amtsgericht P. zugelassen, nachdem er angezeigt hatte, seine Kanzlei nunmehr wieder an seinem privaten Wohnsitz in S. eingerichtet und sich mit dem Rechtsanwalt M. in K. zu einer überörtlichen Sozietät zusammen geschlossen zu haben. Im April 2000 gab der Rechtsanwalt und Notar Ma. an, sich mit Rechtsanwalt M. und dem weiteren Beteiligten zu einer Sozietät zusammen geschlossen zu haben und Praxis sowie Notariat in der H. Straße in K. zu unterhalten. 2 Der 1966 geborene Antragsteller betreibt seit 1995 seine Kanzlei in L. im Amtsgerichtsbezirk Plön. 3 Nach Eingang der Bewerbungen ermittelte die Antragsgegnerin gemäß der Allgemeinen Verfügung über die Angelegenheiten der Notarinnen und der Notare für Schleswig-Holstein (AVNot) beim Erstellen der Rangfolge für den weiteren Beteiligten 200,20 Punkte, für den Antragsteller 147,80 Punkte und für die weiteren Bewerber 124,25 / 124,20 / 87,65 und 79,85 Punkte. Mit Beschei- den vom 11. März und vom 22. Juli 2008 gab die Antragsgegnerin dem An- tragsteller bekannt, sie beabsichtige nicht ihn, sondern den weiteren Beteiligten zum Notar im Amtsgerichtsbezirk Plön zu bestellen. 4 - 4 - Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller gerichtliche Entscheidung beantragt mit der Begründung, der weitere Beteiligte erfülle die Voraussetzun- gen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO nicht. Dieser übe seine hauptberufliche Tätig- keit als Rechtsanwalt in der K. Sozietät aus, nicht hingegen an seinem Wohnsitz in S. . Dem Hauptantrag des Antragstellers, die Bescheide vom 11. März und 22. Juli 2008 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu ver- pflichten, ihn anstelle des weiteren Beteiligten auf der für den Amtsgerichtsbe- zirk Plön ausgeschriebenen Notarstelle zum Notar zu bestellen, hat das Ober- landesgericht nicht entsprochen. Auf seinen Hilfsantrag hin hat es jedoch diese Bescheide aufgehoben und die Antragsgegnerin verpflichtet, über den Antrag des Antragstellers auf Bestellung zum Notar nach Maßgabe der Rechtsauffas- sung des Gerichts erneut zu befinden. 5 Dagegen wendet sich der weitere Beteiligte mit der sofortigen Beschwer- de. 6 II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässig. Insbesondere ist auch bei dem weiteren Beteiligten die gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, § 46 Abs. 6 Satz 2 BRAO, § 20 Abs. 1 FGG erforderliche materielle Beschwer gegeben. Durch den mit dem Hilfsantrag auf Neubescheidung erzielten Teilerfolg des Antrags auf gerichtliche Entscheidung wird eine Besetzung der Notarstelle mit dem weiteren Beteiligten unmöglich, weil dieser aufgrund der die Antragsgegnerin bindenden Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts von dem weiteren Bewerbungsverfahren ausgeschlossen ist. Er kann daher diese Entscheidung des Oberlandesgerichts überprüfen las- sen, ohne zunächst einen ihn belastenden neuen Bescheid des Antragsgegners 7 - 5 - abwarten zu müssen (Senatsbeschlüsse vom 23. Juli 2007 - NotZ 35/07 - juris Rn. 5 und vom 26. Oktober 2009 - NotZ 1/09 - juris Rn. 5 jeweils m.w.N.). Das Rechtsmittel hat indessen in der Sache keinen Erfolg. Die Entschei- dung des Oberlandesgerichts, die den Antragsgegner zur Neubescheidung un- ter Ausschluss des weiteren Beteiligten verpflichtet, erweist sich als richtig; so- weit dieser die Erwägungen aus dem angefochtenen Beschluss angreift, sind die von ihm dazu vorgebrachten Argumente nicht stichhaltig. 8 1. Der weitere Beteiligte erfüllt nicht die örtliche Wartezeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO. 9 a) Nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO soll in der Regel als Anwaltsnotar nur bestellt werden, wer bei Ablauf der Bewerbungsfrist seit mindestens drei Jahren ohne Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich hauptberuf- lich als Anwalt tätig ist. Diese örtliche Wartezeit tritt neben die allgemeine War- tezeit des § 6 Abs. 2 Nr. 1 BNotO. Sie setzt voraus, dass der Rechtsanwalt während einer bestimmten, der angestrebten Notarbestellung unmittelbar vorangehenden Zeit durchgängig bei dem Amtsgericht tätig war, das für den künftigen Amtsbereich zuständig ist. Der Amtsbereich entspricht dabei dem Be- zirk des Amtsgerichts, in dem der Notar seinen Amtssitz hat (§ 10 a BNotO). Zum einen soll der zukünftige Notar mit den Besonderheiten der örtlichen Ver- hältnisse vertraut sein, wozu es nicht ausreicht, dass er dort in seinem privaten und außerberuflichen Umfeld fest verwurzelt ist. Zum anderen muss ein Bewer- ber auch die erforderlichen wirtschaftlichen Grundlagen für die angestrebte No- tariatspraxis gelegt haben. Wenn diese wirtschaftlichen Grundlagen des aufzu- bauenden Notariats in der Anwaltstätigkeit des Bewerbers liegen, ist es nicht zulässig, die laufenden Mittel, die den künftigen Notariatsbetrieb sicherstellen sollen, aus dem Gebührenaufkommen zu entnehmen, das außerhalb des 10 - 6 - Amtsbereichs erwirtschaftet wird. Darüber hinaus soll die örtliche Wartezeit eine gleichmäßige Behandlung aller Bewerber gewährleisten und verhindern, dass Bewerber, die die allgemeine Wartezeit zurückgelegt haben, sich für die Bestel- lung zum Notar den ihnen hierfür am günstigsten erscheinenden Ort ohne Rücksicht auf dort bereits ansässige Rechtsanwälte aussuchen können (Se- natsbeschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ 13/06 - juris und - teilweise - abge- druckt in DNotZ 2007, 75, 76). b) Der weitere Beteiligte war zwar seit Dezember 1999 beim Amtsgericht P. zugelassen, seine Kanzleigeschäfte führte er jedoch nach den Ermittlun- gen des Oberlandesgerichts nicht von seinem angegebenen Kanzleisitz in S. aus, sondern vielmehr von seinem tatsächlichen Kanzleisitz in K. , wo sich die wirtschaftlichen Grundlagen seiner Tätigkeit befinden. 11 aa) So hat allein der weitere Beteiligte, nicht hingegen sein derzeitiger einziger Sozius, der Zeuge Rechtsanwalt R. , die organisatorische Hoheit über das Büro in K. . Der Mietvertrag für die Räumlichkeiten, Telekommunika- tionsverträge und die Arbeitsverträge mit den beiden Mitarbeitern, dem Büro- vorsteher J. und der Steuerfachangestellten A. , sind von dem weite- ren Beteiligten geschlossen. Auch ist er alleiniger Kontoinhaber für die Sozietät, der Zeuge R. ist von ihm nur bevollmächtigt. Nach Aussage des Zeugen J. steht dem weiteren Beteiligten in der Kanzlei in K. ein eigenes, voll eingerichtetes Büro zur Verfügung, in dem er sich werktäglich aufhält, regelmä- ßig Mandanten- und Mitarbeiterbesprechungen abhält, Diktate fertigt und die Datensicherung der Computer erledigt. Sowohl sein Sozius wie auch seine bei- den Mitarbeiter sind und waren ausschließlich in K. tätig und haben die an- geblich in seinem Privathaus in S. eingerichteten Kanzleiräume noch nie- mals betreten. Sämtliche Schreibarbeiten werden ausschließlich in K. erledigt, wo auch die Aktenführung und Buchhaltung erfolgt. Lediglich um Akten unge- 12 - 7 - stört bearbeiten zu können, nimmt der weitere Beteiligte diese nach Aussage des Zeugen J. "mit nach Hause nach S. ". Ein Gerichtsfach un- terhält der weitere Beteiligte nur beim Amtsgericht K. , nicht hingegen beim Amtsgericht P. . In S. eingehende Post wird von ihm mit in die Kanzlei nach K. genommen, wo sie den Eingangsstempel erhält und den Akten zuge- ordnet wird. Auch in S. auflaufende Telefonanrufe werden automatisch nach K. weitergeleitet, wo sie von dem Bürovorsteher J. entgegenge- nommen und bei Abwesenheit des weiteren Beteiligten in einer Telefonliste festgehalten werden. Im Übrigen führt der Zeuge J. den Termin- und Fristenkalender des weiteren Beteiligten in K. und vereinbart von dort Bespre- chungs- und Gerichtstermine. bb) Auch nach außen hin dokumentierte der weitere Beteiligte, seiner anwaltlichen Tätigkeit von K. aus nachzugehen. Jedenfalls in den Jahren 2006 bis Anfang 2008 wurden von ihm verfasste Schriftsätze unter der Ortsbe- zeichnung K. unterschrieben, ein Verhalten übrigens, das auch schon im Jahr 2001 zu einem berufsrechtlichen Beschwerdeverfahren vor der Rechtsanwalts- kammer geführt hat. Von ihm in den Jahren 2007 und 2008 verwandte Voll- machten weisen ihn ebenso als Rechtsanwalt C. Sch. , H. Straße , K. aus wie eine von ihm im Jahre 2007 beim Amtsgericht P. eingereichte Klageschrift. Soweit er Termine beim Amtsgericht P. wahr- genommen hat, hat er zumindest in den Jahren 2007 und 2008 mehrfach in seinen Kostenrechnungen Reisekosten für die Strecke K. - P. - K. geltend gemacht. 13 cc) Schließlich fungiert der weitere Beteiligte seit Februar 2005 als Nota- riatsverwalter für den ausgeschiedenen Notar Ma. mit Amtssitz in K. , was nach § 57 Abs. 1 i.V.m. § 10 BNotO seine Residenzpflicht in K. bedingt. Seine Bestallungsurkunde als Notariatsverwalter weist ihn folglich als K. 14 - 8 - Rechtsanwalt aus; auf seine formale Zulassung für den Amtsgerichtsbezirk Plön hat er in diesem Zusammenhang nicht hingewiesen. c) Eine Gesamtbetrachtung dieser von dem weiteren Beteiligten auch mit dem Beschwerdevorbringen im Kern nicht in Zweifel gezogenen Feststellungen führt zu der Bewertung, dass die Kanzlei in K. , die allein das erforderliche Mindestmaß an Kanzleiorganisation aufweist, die seinen Betrieb tragende Kanzlei ist, während der - weiteren - Kanzlei in S. nur eine völlig unter- geordnete Bedeutung zukommt. Daran ändern auch moderne Kommunikati- onsmittel nichts, die den weiteren Beteiligten unter Umständen in S. er- reichbar machen, wenn er dort ungestört arbeiten will. Ebenso ohne Belang im Hinblick auf seine hauptberufliche Tätigkeit in K. ist, dass er nach seiner Ein- lassung häufig bundesweit Mandanten zu Hause aufsucht, gelegentlich aber auch Mandanten an seinem Wohnort in S. empfängt und - wenn auch we- niger häufig als in K. - vor dem örtlichen Amtsgericht P. auftritt. 15 Dass ein mehrjähriges Verwenden eines falschen Briefkopfes auf un- überwindbare technische Probleme zurückzuführen sein soll und für die (fal- schen) Reisekostenabrechnungen K. - P. - K. nur seine Mitarbeiter ver- antwortlich sein sollen, hält der Senat für ausgeschlossen, zumal unerklärt bleibt, warum der weitere Beteiligte in von ihm verwandten Vollmachten und von ihm verfassten Klageschriften als K. Rechtsanwalt auftritt. Ebenso wenig glaubhaft ist seine Behauptung, als Notaranwärter und Notariatsverwalter habe er den Bedeutungsinhalt der Bestallungsurkunde, die ihn als "Rechtsanwalt C. Sch. in K. " ausweist, nicht erkannt. 16 d) Von der Beschwerde geäußerte Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 6 Abs. 2 Satz 2 BNotO und der dazu ergangenen AVNot teilt der Senat nicht (vgl. BVerfG NJW 2004, 1935, 1937; Senatsbeschluss vom 17. November 17 - 9 - 2008 - NotZ 10/08 - NJW-RR 2009, 350, 352; Görk in Schippel/Bracker, BNotO 8. Aufl. § 6 Rn. 23). Anders als der weitere Beteiligte meint, ist für die Erfüllung der örtlichen Wartezeit nicht ausschlaggebend, wo ein Bewerber formal zugelassen ist, son- dern wo er tatsächlich seine hauptberufliche Tätigkeit ausübt. Dies ergibt sich aus dem eingangs geschilderten Sinn und Zweck der Regelung (so auch Schmitz-Valckenberg in Eylmann/Vaasen, BNotO 2. Aufl. § 6 Rn. 18; Görk aaO). 18 Ob in Zweifelsfällen des § 6 Abs. 2 Satz 2 BNotO - wie die Beschwerde geltend macht - stets zugunsten des Bewerbers zu entscheiden ist, kann dahin- stehen, weil der Senat keine Zweifel daran hat, dass der weitere Beteiligte sei- nen maßgeblichen Kanzleisitz in K. und nicht in S. hat. 19 2. Da der weitere Beteiligte nach alledem die örtliche Wartzeit des § 6 Abs. 2 Satz 2 BNotO nicht erfüllt und eine Ausnahme von diesem Regelerfor- dernis erkennbar nicht in Betracht kommt (dazu vgl. Senatsbeschlüsse vom 24. Juli 2006 aaO, 77 und vom 17. November 2008 aaO, 352), hat die Antrags- gegnerin die Bewerbung des weiteren Beteiligten zu Recht nicht in das Aus- wahlverfahren gemäß § 6 Abs. 3 BNotO einbezogen. 20 3. Darüber hinaus bestehen - was das Oberlandesgericht dahinstehen lässt, weil es darauf nicht mehr entscheidend ankommt - erhebliche Zweifel gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BNotO an der persönlichen Eignung des weiteren Be- teiligten für das Amt des Notars. 21 a) Die persönliche Eignung ist nur dann zu bejahen, wenn die inneren und äußeren Eigenschaften des Bewerbers, wie sie sich insbesondere in sei- nem äußeren Verhalten offenbaren, keinen begründeten Zweifel daran auf- 22 - 10 - kommen lassen, dass er die Aufgaben und Pflichten eines Notars gewissenhaft erfüllen werde. Mit Rücksicht auf die Bedeutung und Schwierigkeit der Aufga- ben, die der Notar als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege zu erfüllen hat (§ 1 BNotO), darf der an die persönlichen Eigenschaften des Bewerbers anzulegende Maßstab nicht zu milde sein (vgl. Senatsbeschlüsse vom 31. Juli 2000 - NotZ 5/00 - DNotZ 2000, 943 und vom 17. November 2008 aaO, 351). Als Träger eines öffentlichen Amtes, der auf dem Gebiet der vorsorgen- den Rechtspflege hoheitliche Funktionen wahrnimmt, ist der Notar in besonde- rem Maße zur Integrität verpflichtet. Die erhöhten Anforderungen rechtfertigen sich daraus, dass die Leistungsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege we- sentlich von dem Vertrauen der Rechtsuchenden in die Rechtspflegeorgane abhängt und dafür unbedingte Integrität der Amtspersonen gefordert ist. Dem- entsprechend ist durch § 14 Abs. 3 Satz 1 BNotO festgelegt, dass sich der No- tar durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Berufs der Achtung und des Vertrauens, die seinem Beruf entgegengebracht werden, würdig zu zeigen hat. Wesentliche Voraussetzung dafür, dass der rechtsuchende Bürger dem Notar Achtung und Vertrauen entgegenbringen kann, sind nicht nur Fähig- keiten wie Urteilsvermögen, Entschlusskraft, Standfestigkeit, Verhandlungsge- schick und wirtschaftliches Verständnis, sondern vor allem uneingeschränkte Wahrhaftigkeit und Redlichkeit. Auch im Verhältnis zu den Aufsichtsbehörden kommt es auf die letztgenannten Eigenschaften entscheidend an. Denn zur Wahrnehmung ihrer für die Gewährleistung einer funktionstüchtigen vorsorgen- den Rechtspflege wesentlichen Aufsichtsbefugnisse müssen sich die Aufsichts- behörden darauf verlassen können, dass der Notar ihnen vollständige und wahrheitsgemäße Auskünfte erteilt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 10. März 1997 - NotZ 22/96 - DNotZ 1997, 894, 895 und vom 17. November 2008 aaO, 351). Dabei ist für die Beurteilung der persönlichen Eignung grundsätzlich der Zeit- 23 - 11 - punkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist maßgeblich (vgl. Senatsbeschlüsse vom 31. Juli 2000 aaO und vom 17. November 2008 aaO, 351). b) Derzeit sind Zweifel an der persönlichen Eignung des weiteren Betei- ligten gerechtfertigt; sie stehen nach den vorbeschriebenen Grundsätzen einer Bestellung des weiteren Beteiligten zum Notar entgegen. 24 aa) Der weitere Beteiligte hat versucht, die Antragsgegnerin im Bewer- bungsverfahren über den maßgeblichen Ort seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt zu täuschen, um seine Bewerbungschancen zu verbessern. 25 Sein Bewerbungsschreiben um das Notaramt vom 11. Juli 2007 hat er unter einem besonderen Briefkopf gefertigt, der allein die Adresse D. straße in S. aufweist, während er bei seinem sonstigen Schriftverkehr im berufli- chen Bereich fast ausschließlich einen Briefkopf verwendete, der das "Büro K. " fettgedruckt hervorhob. Sämtliche unter II.1. festgestellten und von der Antragsgegnerin und dem Oberlandesgericht Celle ermittelten, seine Tätigkeit in K. betreffenden Umstände, hat er bei seiner Bewerbung verschwiegen und auch noch im gerichtlichen Verfahren den falschen Eindruck zu erwecken ver- sucht, hauptberuflich überwiegend in S. tätig zu sein. Die Angaben eines Notarbewerbers müssen aber richtig und vollständig sein, insbesondere dann, wenn sie - wie hier die Erfüllung der örtlichen Wartezeit - für die Entscheidung der Landesjustizverwaltung bedeutsam sind und - was für den Senat nach den Umständen des Falles außer Zweifel steht - der Notarbewerber dies erkennt. 26 bb) Selbst wenn die Darstellung des weiteren Beteiligten zutreffend wäre, er unterhalte nur seine Kanzlei in S. , bestünden Zweifel an seiner per- sönlichen Eignung. Diese würde sich darauf gründen, dass er dann über einen langen Zeitraum einen unzutreffenden Briefkopf verwandt, bei seiner Bestellung zum Notariatsverwalter in K. nicht auf seinen "tatsächlichen" Kanzleisitz und 27 - 12 - seine Zulassung bei dem Amtsgericht P. hingewiesen und als Rechtsanwalt mehrfach zu Unrecht Reisekosten für Fahrten aus K. nach P. und zurück berechnet hätte. Galke Kessal-Wulf Appl Bauer Brose-Preuß Vorinstanz: OLG Schleswig, Entscheidung vom 25.06.2009 - Not 16/08 -