I ZR 137/09

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 137/09 Verkündet am: 18. November 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Unser wichtigstes Cigarettenpapier UWG § 4 Nr. 11, § 21a VTabakG Das Verbot, für Tabakerzeugnisse in der Presse zu werben, gilt auch für Anzei- gen, in denen sich ein Zigarettenhersteller unter Bezugnahme auf seine Pro- dukte als verantwortungsbewusstes Unternehmen darstellt, ohne direkt für den Absatz seiner Produkte zu werben. BGH, Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 137/09 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 18. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born- kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge- richts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 19. August 2009 wird auf Kos- ten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist der Verband der Verbraucherzentralen und Verbraucher- verbände - Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. Die Beklagte vertreibt ver- schiedene Tabakerzeugnisse in Deutschland. Sie veröffentlichte im Juni 2007 im Monatsblatt „Vorwärts“ die nachfolgend verkleinert wiedergegebene Anzeige: 1 - 3 - Der Kläger nimmt die Beklagte wegen eines Verstoßes gegen das Ver- bot, in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung für Tabak- erzeugnisse zu werben, auf Unterlassung in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht (OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 253) hat die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verur- teilt, 2 es zu unterlassen, durch geschäftliche Handlungen für Tabakerzeugnisse in Zeitschriften wie nachfolgend abgebildet zu werben bzw. werben zu lassen, so- fern nicht die Voraussetzungen des § 21a Abs. 3 Satz 2 VTabakG erfüllt sind (es folgt die oben wiedergegebene Anzeige). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück- weisung der Kläger beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. 3 Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat der Klage aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 21a Abs. 3 und 4 VTabakG stattgegeben und dazu ausgeführt: 4 Der Klageantrag sei trotz der Verweisung auf den Wortlaut der Vorschrift des § 21a Abs. 3 Satz 2 VTabakG nicht zu unbestimmt. Er sei auch begründet, weil die Beklagte mit ihrer Anzeige gegen die Marktverhaltensregel des § 21a Abs. 3 Satz 1 VTabakG verstoßen habe. Der „Vorwärts“ sei zumindest eine „andere gedruckte Veröffentlichung“ im Sinne dieser Norm. Bei der Anzeige handele es sich auch um eine „Werbung für Tabakerzeugnisse“ gemäß § 21a VTabakG und Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/33/EG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen. Jedenfalls in Verbindung mit der Nennung der Marken einzelner Tabakerzeugnisse in der Fußnote der An- 5 - 4 - zeige könne das Vorliegen einer Werbung nicht zweifelhaft sein. Zwar sei es bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung auch einem Tabakunterneh- men nicht gänzlich verwehrt, im Rahmen der Meinungsäußerungsfreiheit Imagewerbung für sein Unternehmen als solches zu betreiben, selbst wenn dies mit einer indirekten Werbewirkung für seine Erzeugnisse verbunden sei. Die Benennung einzelner Tabakprodukte in der Werbung sei aber jedenfalls dann nicht mehr von der Meinungsäußerungsfreiheit gedeckt, wenn sie - wie hier - gänzlich beziehungslos zu dem übrigen Anzeigentext erfolge. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht den Klageantrag als ausreichend bestimmt angesehen; es hat auch zutreffend einen Verstoß der Beklagten ge- gen das Werbeverbot des § 21a Abs. 3 VTabakG bejaht. 6 1. Dem Antrag fehlt es nicht deshalb an Bestimmtheit (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), weil er auf die Ausnahmetatbestände des § 21a Abs. 3 Satz 2 VTabakG verweist. Der Kläger hat allein die im „Vorwärts“ erschienene Anzeige als kon- krete Verletzungsform angegriffen. Ohne dass es einer Erwähnung dieser Aus- nahmetatbestände bedurft hätte, konnte die Klage mit diesem Antrag nur Erfolg haben, wenn im Streitfall keiner der Ausnahmetatbestände in Betracht kam. Die Nennung der Ausnahmetatbestände stellt sich deshalb als unschädliche Über- bestimmung dar. 7 2. Entgegen der Auffassung der Revision leidet das Berufungsurteil auch nicht an einem Begründungsmangel (§ 547 Nr. 6 ZPO), weil es in erheblichem Umfang auf ein nicht zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits er- gangenes Urteil des Berufungssenats Bezug nimmt. Das Berufungsgericht hat seine früheren Ausführungen in dem angefochtenen Urteil wörtlich wiederholt und seine Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass diese Überlegungen im 8 - 5 - Streitfall ebenfalls zutreffen. Diese Begründung des Berufungsgerichts ist voll- ständig und verständlich. Soweit dabei auf Erklärungen des Vertreters der An- tragstellerin im früheren Verfahren Bezug genommen wird, ergibt sich aus den übernommenen Passagen, dass sich das Berufungsgericht die entsprechenden Erklärungen zu eigen gemacht hat. 9 3. Die beanstandete Werbung der Beklagten ist eine unlautere geschäft- liche Handlung gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, weil sie gegen das Werbeverbot des § 21a Abs. 3 Satz 1 VTabakG verstößt. a) Die Vorschrift des § 21a Abs. 3 VTabakG ist eine Marktverhaltensre- gelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rn. 11.136; Fezer/Götting, UWG, 2. Aufl., § 4-11 Rn. 141; zu § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 139/09 Rn. 34 - Bio Tabak). Der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 UWG beschränkt sich nicht auf solche Marktverhaltensregelungen, die eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion aufweisen, indem sie die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 189/07, GRUR 2010, 754 Rn. 20 ff. = WRP 2010, 869 - Golly Telly). 10 b) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass es sich bei dem Monatsblatt „Vorwärts“ jedenfalls um eine „andere gedruckte Ver- öffentlichung“ im Sinne des § 21a Abs. 3 Satz 1 VTabakG handelt. 11 § 21a VTabakG dient der Umsetzung der Richtlinie 2003/33/EG zur An- gleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen. Für die Ausle- gung des § 21a VTabakG ist deshalb die zu dieser Richtlinie ergangene Recht- 12 - 6 - sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union maßgeblich. Danach er- fasst der Begriff „gedruckte Veröffentlichungen“ in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie nur Veröffentlichungen wie Zeitungen, Zeitschriften und Magazine, die sich an die breite Öffentlichkeit richten, nicht dagegen Mitteilungsblätter lokaler Vereine, Programmhefte kultureller Veranstaltungen, Plakate, Telefonbücher oder Hand- und Werbezettel (EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2006 - C-380/03, Slg. 2006, I-11573 Rn. 84-86 = EuZW 2007, 46). Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Mitgliederzeitung der SPD „Vorwärts“ könne von jedermann abonniert werden und sei auch an Kios- ken und in Zeitungsgeschäften erhältlich. Im Übrigen sei der „Vorwärts“ eine namhafte, regelmäßig erscheinende Publikation einer Volkspartei, die mit dem Mitteilungsblatt eines lokalen Vereins nicht vergleichbar sei. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts stehen insbe- sondere in Einklang mit dem Vortrag der Beklagten, die Mitglieder der SPD er- hielten den „Vorwärts“ kostenlos. 13 Der Mitgliederbestand einer großen Volkspartei ist als „breite Öffentlich- keit“ anzusehen. Im Übrigen ist dieses Merkmal auch erfüllt, weil die fragliche Publikation - unabhängig von ihrem tatsächlichen Verbreitungsgrad außerhalb des Kreises der SPD-Mitglieder - auch im Abonnement sowie an Kiosken und in Zeitschriftenläden für jedermann erhältlich ist. 14 c) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, stellt die streit- gegenständliche Anzeige eine „Werbung für Tabakerzeugnisse“ im Sinne von § 21a Abs. 3 VTabakG dar. § 21a Abs. 1 Nr. 1 VTabakG verweist zur Definition des Begriffs der Werbung auf Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/33/EG. Da- nach ist Werbung „jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder der 15 - 7 - direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu för- dern“. 16 Entgegen der Auffassung der Revision ändert der Umstand, dass in der beanstandeten Anzeige nicht auf ein bestimmtes Tabakerzeugnis, sondern auf mehrere von der Beklagten vertriebene Tabakerzeugnisse Bezug genommen wird, nichts daran, dass die Anzeige den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern vermag. Dies lässt sich bereits dem Wortlaut der Bestimmung entneh- men; denn die Werbung für mehrere Tabakerzeugnisse stellt zwangsläufig auch eine Werbung für jedes einzelne Erzeugnis dar. Auch nach Sinn und Zweck der Regelung ist es auszuschließen, dass der Gesetzgeber mit der Verwendung des Singulars eine Förderung des Vertriebs von zwei oder mehr Tabakerzeug- nissen aus der Definition der Werbung für Tabakerzeugnisse ausschließen woll- te. Im Übrigen erfasst der Begriff der Werbung in Art. 2 Buchst. b der Richt- linie 2003/33/EG auch eine kommerzielle Kommunikation, die den Verkauf ei- nes Tabakerzeugnisses indirekt fördert. Das Berufungsgericht hat ohne Rechts- fehler eine solche indirekte Wirkung der Anzeige der Beklagten angenommen, weil sich die Beklagte damit als ein Unternehmen darstellt, das sich engagiert durch vielfältige Taten mit der Problematik des Zigarettenkonsums auseinan- dersetzt. Die von der Anzeige angesprochenen Verkehrskreise werden eher geneigt sein, die Produkte eines solchen - problembewussten - Unternehmens zu kaufen als die eines Wettbewerbers, der sich um die Gefahren des Rau- chens keine Gedanken macht. Jedenfalls durch die Nennung der Hauptmarken der Beklagten in der Fußnote der Anzeige ist es dem Leser auch möglich, das positiv dargestellte Unternehmen konkret mit Produkten in Verbindung zu brin- gen, die er kaufen kann. Damit ist zumindest das Merkmal einer indirekten Wer- bewirkung gegeben. Der Nachweis einer konkreten Absatzsteigerung der Ziga- 17 - 8 - rettenmarken nach Veröffentlichung der streitgegenständlichen Anzeige ist im Gegensatz zur Auffassung der Revision nicht erforderlich. Für die Werbewir- kung reicht vielmehr die Eignung zur Verkaufsförderung aus. 18 d) Die Anzeige der Beklagten ist auch nicht durch die Meinungsäuße- rungsfreiheit gedeckt. 19 aa) Die Vorschrift des § 21a VTabakG setzt die Richtlinie 2003/33/EG um. Maßstab der grundrechtlichen Prüfung ist deshalb Art. 11 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: EU-Grundrechtecharta), der eine Art. 5 GG entsprechende Grundrechtsgewährleistung vorsieht. Die Anzeige fällt grundsätzlich in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta, weil die Beklagte darin ihre Auffassung zum Ausdruck bringt, sich im Gegensatz zu anderen Unternehmen durch vielfältige Taten kon- kret mit der Problematik des Zigarettenkonsums auseinanderzusetzen. Wie sich aus Art. 52 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta ergibt, kann die Freiheit der Mei- nungsäußerung aber bestimmten, durch Ziele des Allgemeininteresses gerecht- fertigten Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese Ausnahmen gesetz- lich vorgesehen sind, einem oder mehreren nach Art. 52 Abs. 1 EU-Grund- rechtecharta legitimen Zielen entsprechen, durch ein dringendes gesellschaftli- ches Bedürfnis gerechtfertigt sind und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Ziel stehen (vgl. EuGH, EuZW 2007, 46 Rn. 154 zu Art. 10 EMRK). Dabei ist der Entscheidungsspielraum, über den die zuständigen Stellen bei der Abwägung zwischen der Freiheit der Meinungsäußerung und den in Art. 52 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta genannten Zielen des Allgemeininteres- ses verfügen, je nach dem verfolgten Ziel und je nach der Art der Tätigkeit, um die es geht, unterschiedlich. Besteht ein gewisser Entscheidungsspielraum, so beschränkt sich die Kontrolle auf die Prüfung, ob der Eingriff in einem angemes- 20 - 9 - senen Verhältnis zu den verfolgten Zielen steht. Das gilt namentlich für den Gebrauch der Meinungsfreiheit im Bereich kommerzieller Werbung (vgl. EuGH aaO Rn. 51). 21 bb) Nach diesen vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Maßstäben beeinträchtigt ein Verbot der streitgegenständlichen Anzeige nicht in unzulässiger Weise die Meinungsäußerungsfreiheit der Beklagten. (1) Mit der Beschränkung der Tabakwerbung in Druckerzeugnissen ge- mäß Art. 3 der Richtlinie 2003/33/EG und § 21a VTabakG wird ausweislich des Erwägungsgrunds 3 der Richtlinie das Ziel verfolgt, die öffentliche Gesundheit zu schützen und zu vermeiden, dass junge Menschen durch diese Werbung frühzeitig zum Rauchen veranlasst und süchtig werden. Die Werbebeschrän- kung dient danach einem dringenden gesellschaftlichen Bedürfnis. Das Verbot einer indirekten Absatzförderung für Tabakerzeugnisse in gedruckten Veröffent- lichungen ist geeignet, dieses Ziel zu fördern. Da gleich wirksame Maßnahmen nicht ersichtlich sind, ist das Verbot für den Gesundheits- und Jugendschutz auch erforderlich. 22 (2) Die Beschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit der Beklagten steht auch in angemessenem Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Ziel. 23 Bei der erforderlichen Abwägung erhält das Recht der Beklagten zur frei- en Meinungsäußerung durch den Erwägungsgrund 18 der Richtlinie kein be- sonderes Gewicht. Danach zielt die Richtlinie zwar insbesondere darauf ab, die Einhaltung des Grundrechts der freien Meinungsäußerung sicherzustellen. Die- se besondere Zielsetzung der Richtlinie bezieht sich aber auf die Freiheit der journalistischen Meinungsäußerung in Zeitungen und Zeitschriften. Denn der freie Handelsverkehr mit Presseerzeugnissen im Binnenmarkt kann gefährdet 24 - 10 - werden, wenn aufgrund unterschiedlicher Vorschriften zur Tabakwerbung Zeit- schriften und Magazine, die eine bestimmte Werbung für Tabakerzeugnisse enthalten, in manchen Mitgliedstaaten verkauft werden dürften, in anderen je- doch nicht (vgl. Erwägungsgründe 1 und 4 der Richtlinie 2003/33/EG). Diese auf den Binnenmarkt mit Presseerzeugnissen bezogene Zielsetzung war erfor- derlich, um die Kompetenz der Europäischen Union zum Erlass der Richtlinie zu begründen. Die besondere Bedeutung der Meinungsäußerungsfreiheit für die werbende Tabakindustrie sollte damit aber nicht betont werden. Vielmehr kommt dem mit einem Werbeverbot für Tabakerzeugnisse ver- folgten Ziel des Gesundheits- und Jugendschutzes ein erheblich größeres Ge- wicht zu als der (auch) zum Zweck direkter oder indirekter Absatzförderung er- folgenden Meinungsäußerung von Unternehmen der Tabakindustrie. Davon ausgehend und unter Berücksichtigung des ihnen zustehenden Entscheidungs- spielraums haben das Europäische Parlament und der Rat beim Erlass der Richtlinie 2003/33/EG in ausreichendem Maß auch die Meinungsäußerungs- freiheit der Tabakindustrie berücksichtigt. Sie haben sich nicht für ein vollstän- diges Werbeverbot für Tabak in Druckerzeugnissen entschieden. Vielmehr ha- ben sie in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie (§ 21a Abs. 3 Nr. 1 und 2 VTabakG) Ta- bakwerbung in Veröffentlichungen zugelassen, die ausschließlich für im Tabak- handel tätige Personen bestimmt sind oder außerhalb der Europäischen Union gedruckt und herausgegeben werden, sofern die Veröffentlichung nicht haupt- sächlich für den Binnenmarkt bestimmt ist. Weitere Beschränkungen des Wer- beverbots ergeben sich aus der Auslegung des Begriffs der „gedruckten Veröf- fentlichung“ durch den Gerichtshof der Europäischen Union. Danach sind von dem Verbot diejenigen Veröffentlichungen ausgenommen, die sich nicht an eine breite Öffentlichkeit richten (EuGH, EuZW 2007, 46 Rn. 84, 86). Zulässig ist deshalb auch die Tabakwerbung in Mitteilungsblättern lokaler Vereine, Pro- grammheften kultureller Veranstaltungen, Plakaten, Telefonbüchern sowie 25 - 11 - Hand- und Werbezetteln, aber auch in speziell für die beschränkte Öffentlichkeit der Raucher bestimmten Magazinen (vgl. § 21a Abs. 3 Nr. 3 VTabakG). 26 Unter Berücksichtigung dieser Ausnahmen ist nicht erkennbar, dass ein Verbot auch indirekter und mit Meinungsäußerungen verbundener Tabakwer- bung in sonstigen gedruckten Veröffentlichungen eine unangemessene Beein- trächtigung des Rechts der Beklagten auf freie Meinungsäußerung darstellt. Für die vom Berufungsgericht erwogene einschränkende verfassungskonforme Auslegung des Tabakwerbeverbots bei Imagewerbung im Hinblick auf die Mei- nungsäußerungsfreiheit besteht deshalb kein Anlass. (3) Daher kommt es entgegen der Auffassung der Revision auch nicht darauf an, ob das Recht auf Meinungsfreiheit das Recht einschließt, im Zu- sammenhang mit einer Äußerung seinen Namen zu nennen, um für die Adres- saten der Äußerung identifizierbar zu sein. Ist die Äußerung bereits als solche nicht mehr vom Recht auf Meinungsfreiheit gedeckt, weil dieses Recht in zuläs- siger Weise beschränkt ist, stellt sich die Frage der Identifizierbarkeit des Mei- nungsäußernden ebenfalls nicht mehr. Ohne entscheidende Bedeutung für die Abwägung im Lichte des Art. 11 EU-Grundrechtecharta ist im Streitfall ferner, dass die Beklagte den Bereich reiner Imagewerbung ohnehin verlassen hat, in- dem sie ihre Hauptmarken in der Fußnote der Anzeige in Kleindruck genannt hat. 27 4. Die Bestimmung des § 21a VTabakG regelt auch die Berufsausübung der Beklagten. Daraus erwachsen ihr aber keine weitergehenden grundrechtli- chen Gewährleistungen als aus Art. 11 EU-Grundrechtecharta. 28 5. Es besteht kein Anlass, die Sache dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Buchst. b AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen. Es 29 - 12 - handelt sich um einen Einzelfall, in dem die entscheidungserheblichen Ausle- gungsfragen zum Gemeinschaftsrecht durch die gefestigte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt sind (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 13 ff. = NJW 1983, 1257, 1258 - CILFIT). 30 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Büscher Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 14.12.2007 - 406 O 175/07 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 19.08.2009 - 5 U 11/08 -