BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 249/09 vom 15. Dezember 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski und Lehmann am 15. Dezember 2010 beschlossen: Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Dezember 2008 wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beklagte zu 1) 45% und die Beklagte zu 2) 55%. Streitwert: bis 320.000 € Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt nicht auf, dass die Rechts- sache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei- dung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1 Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, das jeweils zwischen den Mitgliedern des Rückversicherer-Pools und dem Coverhol- der Inter Community Reinsurance Agency (ICRA) abgeschlossene "Me- 2 - 3 - morandum of Agreement", aus dem die Klägerin einen Ausgleichsan- spruch ableitet, unterliege niederländischem Recht. Nach diesem ist so- wohl die in den "Memoranda of Agreement" vereinbarte Schiedsklausel (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 26, 28) als auch der zur Bestimmung des Gerichtsstands nach Art. 5 Nr. 1 Buchst. a EuGVVO maßgebliche Erfüllungsort zu beurteilen. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde lässt offen, ob der - vom Beru- fungsgericht nach deutschem Recht beurteilten - Schiedsklausel nach niederländischem Recht Bindungswirkung im Verhältnis der Pool- Mitglieder untereinander zukommen kann. Sie verweist nur darauf, dass dies nicht auszuschließen sei. Allein ein derartiger Hinweis, der nur die Rüge beinhaltet, zu einer Sachverhaltsvariante, für die es auf eine be- stimmte Rechtsfrage ankomme, seien keine Feststellungen getroffen worden, begründet aber noch keinen Zulassungsgrund (vgl. BGH, Be- schluss vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 101/02, NJW 2003, 831 un- ter II 2 b bb und BGH, Urteil vom 30. April 1992 - IX ZR 233/90, NJW 1992, 2026 unter B I 2 b bb). 3 Im Übrigen haben die Beklagten die prozessuale Einrede des Schiedsvertrages nicht rechtzeitig erhoben. Maßgeblich ist insoweit deutsches Recht, weil es um die Frage der Rechtsschutzgewährung durch die deutschen staatlichen Gerichte geht (Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 3721, 3730 ff.; Schwab/Walter, Schieds- gerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 7 Rn. 2, Kap. 45 Rn. 12). Nach § 1032 Abs. 1 ZPO muss der Beklagte vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügen, dass die Klage wegen vorrangiger Zuständigkeit eines Schiedsgerichts unzulässig sei. Auch wenn die Einrede der Schiedsvereinbarung nicht an eine bestimmte Form gebunden ist, muss 4 - 4 - der Beklagte vor Stellung der Anträge deutlich machen, dass er eine Sachentscheidung durch das staatliche Gericht ablehnt (Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1032 Rn. 1; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1032 Rn. 1). Dies ist mit Blick auf den vom Gesetzgeber erstrebten Gleichlauf mit § 39 ZPO geboten (vgl. dazu BT-Drucks. 13/5274, S. 38; BGH, Urteil vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, BGHZ 147, 394, 396 f.). Die Beklagten haben die Rüge der Schiedsvereinbarung nicht vor ihrer sachlichen Einlassung erhoben. Sie haben im ersten Termin zur mündli- chen Verhandlung vor dem Landgericht Klageabweisung beantragt, ohne sich auf die - in ihrer Klageerwiderung am Rande erwähnte - Schiedsver- einbarung zu beziehen. 2. Eine Zulassung kommt auch nicht in Betracht, soweit das Beru- fungsgericht die Anwendbarkeit von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b 2. Spiegel- strich EuGVVO verneint hat. Dieser Rechtsfrage kommt nicht etwa des- halb grundsätzliche Bedeutung zu, weil sich voraussichtlich in einem künftigen Revisionsverfahren die Notwendigkeit ergeben könnte, eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen (vgl. dazu BVerfGE 82, 159, 196). Die Annahme einer Dienstleistung im Sinne dieser Vorschrift erfordert nach der Rechtsprechung des Gerichts- hofs der Europäischen Union, dass die Partei, die sie erbringt, eine be- stimmte Tätigkeit gegen Entgelt durchführt (vgl. nur Urteil vom 23. April 2009 - Rs. C-533/07, Falco Privatstiftung und Rabitsch, NJW 2009, 1865). Nach dem Vorbringen der Nichtzulassungsbeschwerde ist schon nicht ersichtlich, dass die Pool-Mitglieder untereinander eine solche, zu- dem entgeltliche Leistung erbracht haben (vgl. dazu EuGH aaO Rn. 31). Daher besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass Art. 5 Nr. 1 Buchst. b 2. Spiegelstrich EuGVVO hier nicht einschlägig ist. Infolgedes- sen bestünde in einem künftigen Revisionsverfahren keine Pflicht, den 5 - 5 - Rechtsstreit dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen (vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 2. März 2006 - IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806 Rn. 27; BVerfG, GRUR 2010, 999 Rn. 47). 3. Schließlich hat die Nichtzulassungsbeschwerde nicht ausge- führt, dass eine niederländische Rechtspraxis besteht, die der Annahme des Berufungsgerichts, der Erfüllungsort für die streitige Zahlungsver- pflichtung liege nach Buch 6, Art. 115 ff. des niederländischen Bürgerli- chen Gesetzbuchs am Sitz des Gläubigers, entgegenstehen könnte. Nachdem die Parteien zum Erfüllungsort nach niederländischem Recht in den Instanzen nicht kontrovers vorgetragen haben, gab es für das Beru- fungsgericht keine Veranlassung, eine derartige besondere, in einem Rückversicherer-Pool geltende Rechtspraxis zu ermitteln. Um sich nun- mehr auf eine solche berufen zu können, hätten die Beklagten diese - ungeachtet weiterer Voraussetzungen - in der Nichtzulassungsbe- schwerde zumindest darlegen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - IX ZR 233/90, NJW 1992, 2026 unter B I 2 b bb). Zudem ist nichts dafür ersichtlich, dass der Erfüllungsort - wie von den Beklagten ange- nommen - an ihrem Sitz in Italien gelegen sein könnte. 6 - 6 - 7 4. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. Dr. Kessal-Wulf Felsch Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 18.01.2007 - 86 O 35/05 - OLG Köln, Entscheidung vom 16.12.2008 - 9 U 47/07 -

Zitationsnetzwerk