BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 166/08 Verkündet am: 17. März 2011 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 129 Abs. 1 Der Anspruch des Insolvenzschuldners aus einem Darlehensvertrag mit der Zweck- bindung, den Kreditbetrag einem bestimmten Gläubiger zuzuwenden, gehört grund- sätzlich zur Insolvenzmasse. Das gilt auch dann, wenn der Kredit nicht unmittelbar an den Begünstigten ausgezahlt wird, sondern die Valuta zunächst auf das Fremd- geldkonto eines von Schuldner und Darlehensgeber gemeinsam beauftragten Rechtsanwalts überwiesen und von dort an den Begünstigten weitergeleitet wird (Fortführung von BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - IX ZR 195/00, NZI 2001, 539). BGH, Urteil vom 17. März 2011 - IX ZR 166/08 - OLG Karlsruhe in Freiburg LG Offenburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Raebel, Dr. Pape und Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 25. Juli 2008 auf- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. K. (fortan: Schuldnerin). 1 Am 18. Juni 2003 stellte der Beklagte, gestützt auf Steuerforderungen in Höhe von 70.839,78 €, einen ersten Insolvenzantrag gegen die Schuldnerin. Daraufhin beauftragte diese einen Rechtsanwalt, mit ihren Gläubigern zur Ver- meidung eines Insolvenzverfahrens über eine einverständliche Schuldenberei- nigung zu verhandeln. Im Rahmen dieses Auftrages vereinbarte der Rechtsan- walt namens der Schuldnerin mit dem Beklagten, dass bei sofortiger Zahlung 2 - 3 - eines Teilbetrages von 30.000 € auf die offene Steuerschuld der Insolvenzan- trag zurückgenommen werde. Die Schuldnerin war nicht in der Lage, diesen Teilbetrag zu zahlen. Deswegen bat sie ihren Lebensgefährten, ihr das Geld zur Verfügung zu stellen. Entsprechend der zunächst mündlich, am 15. September und 22. Oktober 2003 auch schriftlich getroffenen Vereinbarung überwies der Lebensgefährte das Geld auf ein Fremdgeldkonto des beauftragten Rechtsan- walts, damit dieser es an den Beklagten weiterleite. Das Geld ging beim Be- klagten am 17. September 2003 ein. Dieser erklärte daraufhin am 19. September 2003 den Insolvenzantrag für erledigt. Am 20. Oktober 2004 stellte der Beklagte wegen Abgabenrückständen in Höhe von 115.361,61 € erneut Insolvenzantrag. Am 3. Mai 2005 wurde das In- solvenzverfahren eröffnet. Der Kläger focht die Zahlung an den Beklagten we- gen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung (§ 133 Abs. 1 InsO) an. 3 Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Rückgewähranspruch weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Der Rechtsstreit ist in der Sache jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif. 5 - 4 - I. Das Oberlandesgericht hat angenommen, der vom Lebensgefährten dar- lehensweise zur Verfügung gestellte Betrag sei nicht aus dem Schuldnerver- mögen geleistet, weswegen die nach § 133 Abs. 1 InsO erklärte Anfechtung in Ermangelung einer Rechtshandlung zulasten des Schuldnervermögens ins Lee- re gehe. Zwar gehöre der Anspruch des Insolvenzschuldners aus einem Darle- hensvertrag trotz des vereinbarten Zwecks, den Kreditbetrag nur an einen be- stimmten Gläubiger auszuzahlen, grundsätzlich zur Insolvenzmasse; das gelte jedoch nicht, wenn der Zweckbindung ein treuhänderischer Charakter zukom- me. Dies sei im Verhältnis von Schuldnerin, Lebensgefährten und Rechtsanwalt der Fall: Es habe hinsichtlich des auf das Fremdgeldkonto überwiesenen Geld- betrages ein Treuhandverhältnis nicht nur zwischen dem Rechtsanwalt und der Schuldnerin, sondern auch zwischen dem Rechtsanwalt und dem Lebensge- fährten bestanden. 6 II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.7 1. Zutreffend gehen Land- und Oberlandesgericht davon aus, dass nach § 129 Abs. 1 InsO jede Anfechtung eine Rechtshandlung voraussetzt, welche die späteren Insolvenzgläubiger benachteiligt. Eine solche objektive Gläubiger- benachteiligung tritt ein, wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insol- venzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise güns- tiger gestaltet hätten. Dies kann geschehen durch eine Verringerung des Aktiv- vermögens oder durch eine Vermehrung der Passiva (BGH, Urteil vom 11. No- 8 - 5 - vember 1993 - IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76, 78 f; vom 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 80 f; vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 18). 2. Das Aktivvermögen der Schuldnerin wurde entgegen der Annahme der Vorinstanzen durch die Zahlung an den Beklagten gläubigerbenachteiligend verkürzt. 9 a) Die nach § 143 Abs. 1 InsO zurückzugewährenden Werte müssen nicht unmittelbar aus dem Vermögen des Schuldners stammen. Anfechtbar können vielmehr auch solche Rechtshandlungen des Schuldners sein, durch die er Vermögensbestandteile mit Hilfe einer Mittelsperson an den gewünschten Empfänger verschiebt, ohne notwendigerweise mit diesem äußerlich in unmit- telbare Rechtsbeziehungen zu treten. Für den Dritten muss hierbei erkennbar gewesen sein, dass es sich um eine Leistung des Schuldners gehandelt hat (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - IX ZR 191/05, BGHZ 182, 317 Rn. 14 mwN). Um eine derartige mittelbare Zuwendung handelt es sich auch hier. Die Schuldnerin hatte gegen den Lebensgefährten zwar keinen Anspruch auf Ab- schluss des Darlehensvertrages. Die mittelbare Zuwendung konnte aber nur infolge und nach Einräumung des von der Schuldnerin erbetenen Kredits be- wirkt werden. Dieser unmittelbar aus dem Vermögen des Lebensgefährten her- rührende Zahlungsfluss ist deshalb der Schuldnerin zuzurechnen (vgl. BGH, aaO). So hat auch der Beklagte die über das Fremdgeldkonto des eingeschalte- ten Rechtsanwalts erfolgte Zahlung des Lebensgefährten als Leistung der Schuldnerin in Erfüllung der im Ratenzahlungsvergleich vereinbarten Bedingun- gen verstanden. 10 - 6 - In anfechtungsrechtlicher Wertung kann eine solche Direktzahlung grundsätzlich nicht anders behandelt werden als wenn Geldmittel, auf die der Schuldner keinen Anspruch hatte, ihm durch ein neu gewährtes Darlehen zu- nächst überlassen und sodann zur Deckung von Verbindlichkeiten verwendet werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Mai 2003, BGHZ 155, 75, 81 f; vom 6. Oktober 2009, aaO). Für die Anfechtbarkeit reicht es aus, dass der Gegen- wert für das, was über die Mittelsperson an den Gläubiger gelangt ist, aus dem Vermögen des Leistenden stammt (BGH, Urteil vom 16. November 2007, aaO Rn. 25). Die objektive Gläubigerbenachteiligung bei der Direktauszahlung des Kredits liegt gerade darin, dass die Kreditmittel nicht in das Vermögen der Schuldnerin gelangt beziehungsweise nicht dort für den Zugriff der Gläubiger- gesamtheit verblieben sind. Denn was einem Gläubiger zugewendet wird, kann für die Befriedigung der anderen nicht eingesetzt werden (vgl. Raebel, FS Gan- ter, 2010, S. 339, 342 f). 11 Die gegen die Annahme eines Darlehensvertrages und damit einer mit- telbaren Zuwendung gerichtete Gegenrüge der Revisionserwiderung, mit der eine Verletzung des § 286 ZPO geltend gemacht wird, greift nicht durch. Der Beklagte gesteht selbst zu, dass der Lebensgefährte die im Streit stehende Summe der Schuldnerin nach der zwischen beiden getroffenen Abrede zur Ver- fügung stellen und diese sie später zurückzahlen sollte. Damit sind diejenigen gegenseitigen Pflichten vereinbart gewesen, die für einen zinslosen Darlehens- vertrag gemäß § 488 BGB wesentlich sind. 12 b) Der Lebensgefährte der Schuldnerin hat den Geldbetrag nicht unmit- telbar an den Beklagten, sondern auf das Fremdgeldkonto des beauftragten Rechtsanwalts überwiesen. Er hatte mit der Schuldnerin als Verwendungs- zweck vereinbart, dass die Darlehensvaluta an den Beklagten auf die beste- 13 - 7 - henden Steuerschulden der Schuldnerin gezahlt werden sollte. Mit der Zahlung sollte der Beklagte bewegt werden, den Insolvenzantrag zurückzunehmen. Die- se Abreden stellen die objektive Gläubigerbenachteiligung nicht in Frage. aa) Allerdings gehören Forderungen des Schuldners, die nicht der Voll- streckung unterliegen, grundsätzlich nicht zur Insolvenzmasse, § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO. Vereinbarte Zweckbindungen können gemäß § 851 Abs. 1 ZPO die Unpfändbarkeit der sie betreffenden Forderungen bewirken. Ob diese Rechtsfolge ganz allgemein oder nur unter der zusätzlichen Voraussetzung ein- tritt, dass der Zweckbindung treuhänderischer Charakter zukommt, hat der Se- nat bisher offengelassen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - IX ZR 195/00, NZI 2001, 539, 540) und braucht auch hier nicht entschieden zu werden. Durch die Leistung der Schuldnerin ist die Masse nämlich selbst dann verkürzt worden, wenn der Anspruch aus dem Darlehen infolge der Zweckbindung zunächst un- pfändbar war. 14 Der Senat hat bereits entschieden, dass die Unpfändbarkeit einer Forde- rung nicht in jedem Fall zur Massefreiheit führt. Dies gilt insbesondere für Schuldbefreiungsansprüche. Sie gehören, obwohl sie nur an den Drittgläubiger abgetreten werden können (§ 399 Fall 1 BGB) und deshalb gemäß § 851 Abs. 1 ZPO unpfändbar sind, zur Insolvenzmasse. Bei Eröffnung des Insol- venzverfahrens über das Vermögen des Befreiungsgläubigers wandelt sich der Befreiungsanspruch in einen in die Masse fallenden Zahlungsanspruch in Höhe der zu tilgenden Schuld um. Die aus der Unabtretbarkeit folgende Unpfändbar- keit des Befreiungsanspruchs dient nicht dem Schutz des Schuldners. Der An- spruch hat auch nicht zum Ziel, dem Drittgläubiger eine insolvenzfeste haf- tungsrechtliche Zuweisung zu verschaffen. Deshalb muss der Vermögenswert dieses Anspruchs im Falle der Insolvenz desjenigen, dem der Befreiungsan- 15 - 8 - spruch zusteht, der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehen (BGH, Urteil vom 7. Juni 2001, aaO S. 540). Auch der Anspruch eines Schuldners aus einem Darlehensvertrag mit der Zweckbindung, den Kreditbetrag einer bestimmten Person zuzuwenden, kann zur Insolvenzmasse gehören. In der Auszahlung des zweckgebundenen Kredits an den Begünstigten hat der Senat eine objektive Gläubigerbenachteili- gung gesehen, wenn dadurch sichergestellt werden sollte, dass mit dem Kredit- betrag ein Darlehen des Begünstigten bei der die Zahlung vermittelnden Bank getilgt wurde. Dem Begünstigten ist dabei keine über diesen Zweck hinausge- hende insolvenzfeste Sicherung verschafft worden (BGH, Urteil vom 7. Juni 2001, aaO). 16 bb) Ähnlich liegt auch der Streitfall. Mit der Überweisung des Kreditbe- trages durch den Lebensgefährten auf das Fremdgeldkonto des beauftragten Rechtsanwalts, dem sowohl von der Schuldnerin wie auch dem Lebensgefähr- ten das Geld treuhänderisch anvertraut worden war, sollte die geplante Raten- zahlungsvereinbarung mit dem Beklagten abgesichert werden. Sowohl die Zweckbindung wie auch die Treuhandabreden sollten mithin dem Beklagten nicht ein veräußerungshinderndes Recht gemäß § 771 ZPO, ein Aussonde- rungsrecht gemäß § 47 InsO (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1996 - IX ZR 151/95, NJW 1996, 1543) oder eine insolvenzfeste Sicherung verschaffen. Das Interesse von Schuldnerin und Lebensgefährten, dass das Geld an den Beklag- ten ausgezahlt wird und bei ihm verblieb, war spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens weggefallen. Auf die Zweckvereinbarung kann es deswe- gen anfechtungsrechtlich nicht mehr ankommen. Das Interesse des Beklagten, gerade wegen der Insolvenz der Schuldnerin die Teilzahlung behalten zu dür- fen, ist nicht schützenswert. Denn wenn die Teilzahlung der Schuldnerin mas- 17 - 9 - sefrei wäre, würde der Beklagte gegenüber den anderen Gläubigern bevorzugt. Das würde dem im Insolvenzrecht geltenden Grundsatz der Gläubigergleichbe- handlung ebenso widersprechen wie eine schuldbefreiende Drittzahlung an ei- nen Insolvenzgläubiger auf Kosten der Masse, der eine Erfüllungsübernahme zugrunde liegt (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 27). Der Beklagte kann aus dem Darlehensvertrag für sich keine Rechtferti- gung für die bevorzugte Gläubigerbefriedigung herleiten. Der Lebensgefährte hätte, um das angestrebte Ziel zu erreichen, sich gegenüber der Schuldnerin auch verpflichten können, sie von der Verbindlichkeit gegenüber dem Beklagten zu befreien. Dann hätte der Beklagte nach § 329 BGB allenfalls einen schuld- rechtlichen Anspruch gegen den Lebensgefährten gehabt, nicht jedoch ein Aus- oder Absonderungsrecht an dem Anspruch auf Auszahlung des Darlehens, wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR 255/92, NJW 1994, 49, 50 f). Demgegenüber haben der Lebensgefährte und die Schuldnerin die Gläubigerbefriedigung noch nicht einmal zum Vertragsinhalt gemacht, diese war nur Geschäftsgrundlage. Dann aber gibt es noch weniger einen Grund, den Beklagten gegenüber den anderen Gläubigern zu bevorzu- gen. 18 Zudem wäre ein Schuldner, wenn die Zahlung des Mittlers hier nicht an- fechtbar wäre, regelmäßig in der Lage, eigene Vermögenswerte einem Einzel- gläubiger unanfechtbar zu übertragen, indem er lediglich eine Zwischenperson einschaltet, für die von dieser zu erbringende Leistung als Zweckbindung die Befriedigung des von ihm ausgewählten Gläubigers vereinbart und die Auszah- lung über ein Fremdgeldkonto eines von Schuldner und Zahlungsmittler beauf- tragten Treuhänders vornehmen lässt. Damit könnte die Durchsetzung von 19 - 10 - Rückgewähransprüchen, wie sie durch die Anfechtungsvorschriften begründet sind, weitgehend unterlaufen werden (BGH, Urteil vom 7. Juni 2001, aaO S. 540). III. Das Berufungsurteil kann wegen dieses Rechtsfehlers keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endent- scheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), muss sie an das Berufungsgericht zu- rückverwiesen werden (§ 563 Abs. 1 ZPO). Land- und Berufungsgericht haben - auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung folgerichtig - bislang keine Feststel- lungen zu den subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung getroffen. 20 Kayser Raebel Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Offenburg, Entscheidung vom 28.07.2006 - 3 O 397/05 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 25.07.2008 - 14 U 165/06 -

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