II ZR 224/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 224/08 Verkündet am: 22. März 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 22. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesge- richtshof Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels und der Anschlussrevision des Be- klagten das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 14. August 2008 teilweise abgeändert. Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Amtsgerichts Duisburg-Ruhrort vom 28. September 2007 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.378,45 € nebst Zin- sen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. November 2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage ab- gewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen tragen der Kläger zu 22 % und der Beklagte zu 78 %. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. Beteili- gungsgesellschaft KG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Gesellschafts- zweck die Beteiligung als Kommanditistin an den Objektgesellschaften des F. Fonds war. 2 Der Beklagte erklärte am 19. Juli 1999 gegenüber der Treuhänderin P. Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH seinen Beitritt zur Schuldnerin mit einer Beteiligungssumme von 20.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Treuhänderin übernahm gemäß § 1 des Treuhandvertrages für den Beklag- ten die förmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister; nach § 5 des Treuhandvertrages hatte der Treugeber die Treuhänderin von ihrer persönli- chen Kommanditistenhaftung freizustellen. § 12 des Gesellschaftsvertrages der Schuldnerin lautet auszugsweise:3 (1) An dem Vermögen und am Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind allein die Kommanditisten in dem zum 31.12. des betreffenden Geschäftsjahres ge- gebenen Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten ab dem der Einzahlung der Ein- lage folgenden Monatsersten beteiligt. … (3) Die Gesellschaft hat die Ausschüttungen, die die Gesellschaft von den Ob- jektgesellschaften erhält und die nach Abdeckung ihrer Kosten und Aufrechter- haltung einer Liquiditätsreserve in der in der Liquiditätsprognose des Beteili- gungsprospektes angegebenen Höhe verbleiben, ab 1999 halbjährlich, jeweils bis 31.01. und 31.07. des Jahres, erstmals bis 31.01.2000, an die Kommandi- tisten im Verhältnis der Ergebnisbeteiligung gemäß Ziff. 1 auszuschütten. Das gilt auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der Kapitaleinlage abgesunken sind. (4) Soweit die Ausschüttungen der Gesellschaft an die Kommanditisten nach den handelsrechtlichen Vorschriften als Rückzahlung der von dem Beteili- gungstreuhänder für Rechnung seiner Treugeber geleisteten Kommanditeinla- ge anzusehen sind, entsteht für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 172 Abs. 4 HGB). Von die- ser Haftung haben diejenigen Treugeber bzw. Kommanditisten, für die der Be- teiligungstreuhänder die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen hält, den Beteiligungstreuhänder nach Maßgabe des Treuhandvertrages (Anlage 2) frei- zustellen. - 4 - In den Jahren 1999 bis 2004 erhielt der Beklagte in zwei Zahlungen je- weils zum 31. Januar und 31. Juli eines jeden Jahres, erstmals am 31. Januar 2000, Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 3.050,70 €. Die Handelsbilanzen der Schuldnerin wiesen für 1999 bis 2002 Gewinne aus, die die Ausschüttun- gen jedoch nicht in vollem Umfang deckten; in den Jahren 2003 und 2004 wie- sen sie Verluste aus. 4 Die Schuldnerin stellte am 29. Juli 2005 Antrag auf Eröffnung des Insol- venzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit; das Verfahren wurde am 20. April 2006 eröffnet. Mit Vereinbarung vom 6. April 2006 ließ sich der Kläger von der Treuhandkommanditistin deren Freistellungsansprüche gegen die Anleger ab- treten. Er forderte den Beklagten unter Fristsetzung zum 20. November 2006 vergeblich zur Rückzahlung der Ausschüttungen auf. 5 Der Kläger hat seinen mit der Klage geltend gemachten Rückzahlungs- anspruch auf § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 2 HGB, hilfsweise auf abgetretenes Recht und auf §§ 134, 143 InsO gestützt. Das Amtsgericht hat die Klage abge- wiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht der Klage nur in Hö- he von 1.191,71 € aus §§ 134, 143 InsO stattgegeben. Dagegen wenden sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision und der Be- klagte mit der Anschlussrevision. 6 Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat teilweise (in Höhe von 1.186,74 €), die An- schlussrevision des Beklagten hat keinen Erfolg. 7 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:8 9 Zwar hafte der Beklagte dem Kläger nicht unmittelbar als Kommanditist. Aus Insolvenzanfechtung stehe dem Kläger aber der Teil der Ausschüttungen zu, um den die Ausschüttungen den auf den Beklagten jährlich entfallenden Gewinn in den vier Jahren vor Insolvenzantragstellung jeweils überstiegen hät- ten. Aus abgetretenem Recht könne der Kläger nicht die Rückzahlung sämtli- cher Ausschüttungen verlangen, sondern nur den Betrag, um den die Einlage- leistung des Beklagten durch die Ausschüttungen unter Berücksichtigung dem Kapitalkonto zugeschriebener Gewinne und Verluste unter die Haftsumme ge- mindert sei. Der Anspruch sei indes verjährt. II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.10 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren Anspruch des Klägers gegen den beklagten Treugeber aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15). 11 2. Zu Unrecht lehnt das Berufungsgericht indes einen Anspruch des Klä- gers aus abgetretenem Recht der Treuhandkommanditistin wegen Verjährung ab. Die Treuhandkommanditistin hat ihren Freistellungsanspruch aus § 5 des Treuhandvertrags, der zudem aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis zwi- schen Treuhandkommanditistin und Beklagtem folgt (§§ 675, 670 BGB), wirk- sam, allerdings nur in Höhe von 2.378,45 €, an den Kläger abgetreten; der An- spruch ist nicht verjährt. 12 - 6 - a) Der Treuhandvertrag - und damit die darin enthaltene Freistellungs- verpflichtung - ist nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig. Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist entscheidend, ob der Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem oder auf rechtli- chem Gebiet liegt (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 218; Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 15). Nur derjenige, der im Rahmen eines Immobilienfonds- projekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hatte, bedurfte einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 299; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, für die beklagte Treuge- berin Verträge zu schließen, die diese selbst verpflichteten, enthält der Treu- handvertrag hier jedoch nicht. Die in § 1 Abs. 2 Satz 1 a - d des Treuhandver- trags genannten Verträge sind solche der Fondsgesellschaft oder der Objekt- gesellschaften mit Dritten. 13 b) Der Freistellungsanspruch ist wirksam an den Kläger abgetreten wor- den. 14 Die vom Beklagten nicht substantiiert bestrittene und entgegen der An- sicht der Revisionserwiderung urkundlich belegte Abtretung ist nicht gemäß § 399 Fall 1 BGB ausgeschlossen. Zwar verändert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch um- wandelt. Eine solche Veränderung des Leistungsinhalts hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1954 - I ZR 34/53, BGHZ 12, 136, 141 f.; Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 399 Rn. 4 m.w.N.). 15 - 7 - Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der Kommanditistenhaftung gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ergebenden Ansprüche im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft der Insolvenzverwalter anzu- sehen (vgl. auch OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; OLG Stuttgart, ZIP 2010, 1694, 1695 f. m.w.N.). Gemäß § 171 Abs. 2 HGB ist er zur Durchsetzung der Ansprüche gegen Kommanditisten ermächtigt, während die Gesellschaftsgläu- biger, die materiell-rechtliche Anspruchsinhaber bleiben, daran gehindert sind, ihre Ansprüche selbst geltend zu machen. Berechtigte Interessen des Schuld- ners des Freistellungsanspruchs, deren Schutz das Abtretungsverbot nach § 399 Fall 1 BGB bezweckt, werden durch die Abtretung an den Insolvenzver- walter anstelle des Gesellschaftsgläubigers nicht beeinträchtigt. Die Parteien haben die Abtretung auch nicht vertraglich ausgeschlossen, § 399 Fall 2 BGB. Eine solche Abrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 5 des Treuhandvertrages, der den Freistellungsanspruch der Treuhandkomman- ditistin regelt. Anhaltspunkte, die ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot nahe legen, sind nicht ersichtlich. Die Abtretung ist ferner weder sittenwidrig noch stellt sie eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB dar. Infolge der Abtretung verwirklicht sich vielmehr nur das mit dem Treuhandvertrag ver- bundene Ziel, dass die wirtschaftlichen Folgen der Kommanditbeteiligung die Treugeber selbst treffen. 16 c) Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruchs steht dem Kläger gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von 2.378,45 € zu. Die Treuhandkommanditistin kann in dieser Höhe die Freistellung von dem ihr ge- genüber begründeten Anspruch nach § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB von dem beklagten Treugeber verlangen. 17 - 8 - aa) Durch die Ausschüttungen an die über die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber hat die Schuldnerin die Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB teilweise zurückbezahlt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 - II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 36). Der Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB ist zwar nicht begründet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesell- schaftsgläubiger nicht benötigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1958 - II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 56 f.; Urteil vom 11. Dezember 1989 - II ZR 78/89, BGHZ 109, 334, 344; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 96). Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt. Die zur Insolvenzta- belle festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können, übersteigen die Summe aller Ausschüttungen. 18 bb) Entgegen der Auffassung der Revision haben jedoch nicht sämtliche Ausschüttungen die Haftung wieder aufleben lassen. Der Umfang, in dem die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in drei- facher Hinsicht, nämlich durch die Haftsumme, die Höhe des ausgezahlten Be- trags und durch das Ausmaß der dadurch gegebenenfalls entstehenden Haft- summenunterdeckung begrenzt (vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 65). Im Streitfall ist das Kapitalkonto des Beklagten mit zuletzt 7.820,19 € gegenüber seiner Haftsumme von 10.225,84 € (= 20.000 DM) nur um 2.405,65 € gemindert. Haftungsschädlich sind aber nur 2.378,45 € ausge- zahlt worden. Die erste Ausschüttung für das 2. Halbjahr 1999 in Höhe von 238,60 € hat die Haftung aus § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB nur in Höhe von 211,40 € wieder begründet. Vor dieser Ausschüttung war dem Kapitalkonto des Beklagten nach dem insoweit maßgeblichen Vortrag des Klägers und den von ihm vorgelegten Unterlagen ein anteiliger Gewinn für 1999 in Höhe von 27,20 € gutgeschrieben worden, dessen Entnahme nicht zum Wiederaufleben der Haf- tung führte. Alle nachfolgenden Ausschüttungen erfolgten zwar bei bereits be- 19 - 9 - stehender Haftsummenunterdeckung. Müsste der Beklagte - wie die Revision meint - alle Ausschüttungen erstatten, bliebe aber unberücksichtigt, dass das Kapitalkonto und damit die Haftsumme durch anteilige Gewinne in den Jahren 1999 bis 2002 teilweise wieder aufgefüllt wurden. Die Haftung nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB soll aber nur gewährleisten, dass die Haftsumme im Gesellschaftsvermögen gedeckt ist; auf mehr können die Gläubiger nicht ver- trauen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 201/81, BGHZ 84, 383, 387; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 172 Rn. 64; Strohn in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 44). Ausgehend von der Beispielsberechnung des Klägers ergibt sich bei Fortschreibung des Kapitalkontos des Beklagten folgende Berechnung: 20 Haftsumme/Einlage: 20.000 DM = 10.225,84 € Datum Stand Kapitalkonto vor- her Ausschüttung Stand Kapitalkonto nachher Gewinn/Verlust 10.225,84 € in 1999: + 27,20 € 31.1.2000 10.253,04 € 238,60 € 10.014,44 € 31.7.2000 10.014,44 € 357,90 € 9.656,54 € in 2000: + 45,49 € 31.1.2001 9.702,03 € 357,90 € 9.344,13 € 31.7.2001 9.344,13 € 357,90 € 8.986,23 € in 2001: + 255,52 € 31.1.2002 9.241,75 € 357,90 € 8.883,85 € 31.7.2002 8.883,85 € 357,90 € 8.525,95 € in 2002: + 649,05 € 31.1.2003 9.175,00 € 357,90 € 8.817,10 € 31.7.2003 8.817,10 € 357,90 € 8.459,20 € in 2003: - 65,15 € 31.1.2004 8.394,05 € 153,39 € 8.240,66 € 31.7.2004 8.240,66 € 153,39 € 8.087,27 € in 2004: - 267,08 € 31.12.2004 7.820,19 € - 10 - cc) Der Kläger muss sich an der von ihm selbst als Beispiel so vorgetra- genen Kapitalkontoentwicklung für eine Beteiligungssumme von 100.000 DM festhalten lassen. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsge- richt nicht die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für den Anspruch aus § 172 Abs. 4 HGB verkannt. Es hat zutreffend zugrunde gelegt, dass der Kom- manditist darlegen und beweisen muss, dass eine unstreitige Ausschüttung die Haftung nicht wieder begründet hat (vgl. Strohn in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 55 f.). Hier hat jedoch der Kläger, worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat, mit seiner Beispielsberechnung selbst vorgetragen, dass die Ausschüttungen teilweise nicht haftungsbegrün- dend waren. Er hat zudem Handelsbilanzen vorgelegt, die für die Jahre 1999 bis 2002 jeweils Gewinne der Schuldnerin ausweisen. Dass die Gewinne tat- sächlich erzielt worden sind, hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen nicht substantiiert in Abrede gestellt. Der kurze schriftsätzliche Hinweis auf die steu- erlichen Anlaufverluste, die zu der prospektierten Minderung der Steuerlast bei den Treugebern führen sollten, reicht dazu schon deshalb nicht, weil sich die Verluste aus der für die Kapitalkontoentwicklung maßgeblichen Handelsbilanz, auf die der Kläger sein Berechnungsbeispiel gestützt hat, nicht ergaben. Nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 - X ZR 88/93, NJW-RR 1995, 684, 685) ist davon auszugehen, dass sich der Beklagte das Vorbringen des Klägers, soweit es für ihn günstig ist, zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat. Dass der handelsbilanzielle Gewinn jeweils den Kapitalkon- ten der Treugeber gemäß § 12 Abs. 1, 3 des Gesellschaftsvertrages auch zu- gewiesen worden ist, hat der Kläger in seiner Beispielsberechnung für eine Ka- pitalkontenentwicklung bei einer Beteiligungssumme von 100.000 DM zuguns- ten der Treugeber selbst berücksichtigt und erstmals - gemäß § 559 Abs. 1 ZPO unbeachtlich - in der Revisionsinstanz bestritten. 21 - 11 - d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der vom Kläger aus abgetretenem Recht geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht verjährt. 22 23 aa) Die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders nach § 257 Satz 1 BGB beginnt nach der neueren Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 21 f.; Urteil vom 12. November 2009 - III ZR 113/09, ZIP 2010, 1299 Rn. 13). Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 BGB wird zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig da- von, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, aaO Rn. 20 m.w.N.). Nach allgemeinen verjährungsrecht- lichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch ent- steht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjäh- rungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Dies widerspräche indes den Interessen der Vertragsparteien eines Treuhandvertrags der hier vor- liegenden Art. Wäre für den Lauf der Verjährungsfrist auf die Fälligkeit des Frei- stellungsanspruchs abzustellen, wäre die Treuhandkommanditistin regelmäßig bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres Freistellungsanspruchs gegenüber den Treugebern gezwungen, in dem weder die Fälligkeit der Dritt- forderung, von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren Erfüllung überhaupt auf Mittel der Treugeber zurückgegriffen werden muss. bb) Der Befreiungsanspruch der Treuhänderin ist danach nicht verjährt. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen Verbindlichkeiten im Sinne von § 257 Satz 1 BGB, für die die Treuhänderin nach § 128, § 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von 2.378,45 € haftet, in - im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB und die Bekanntgabe des Ende Dezember 2006 ein- 24 - 12 - gereichten Prozesskostenhilfeantrags des Klägers (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB) - unverjährter Zeit fällig geworden ist. 25 III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Eine Aufrechnung des Beklagten gegenüber dem an den Kläger abgetretenen Rückzahlungsanspruch mit etwai- gen gegen die Treuhandkommanditistin bestehenden Schadensersatzansprü- chen ist ausgeschlossen. 1. Die Aufrechnung ist schon unzulässig.26 Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwi- schen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als still- schweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 m.w.N.). Die Treuhandkommanditistin hat die Beteiligung treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treu- händers unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kom- manditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine besonderen Verhältnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasst auch die Haf- tung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückbezahlt worden sind. Aus diesem 27 - 13 - Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläu- bigern nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 1494, 1499; OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; Henze in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176). 2. Die Aufrechnung des Beklagten würde im Übrigen auch nicht durch- greifen, weil er eine Aufklärungspflichtverletzung nicht ausreichend dargelegt hat. Dass die Ausschüttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren, ergab sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt. Dort wurde darauf hingewie- sen, dass für die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquiditäts- überschüssen der Gesellschaft zurückgezahlt werden. Ferner war dem Prospekt zu entnehmen, dass sich die prognostizierten Ausschüttungen nicht allein durch die angenommenen Mietzinsüberschüsse darstellen ließen, son- dern auch durch die Höhe der Fremdfinanzierung (ca. 72 % des Gesamtauf- wands der Objektgesellschaften), die anfänglichen Tilgungsaussetzungen und Entnahmen aus der Liquiditätsreserve, die zum Teil aus Eigenkapital gebildet wurde, in der ausgewiesenen Höhe möglich wurden. 28 Auch war die Treuhandkommanditistin zu einer weitergehenden Erläute- rung der Haftungsvorschrift des § 172 Abs. 4 HGB, die in § 12 des Gesell- schaftsvertrages genannt wird, nicht verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2009 - II ZR 16/09, ZIP 2009, 2335). Auf die eingeschränkte Han- delbarkeit der Anteile weist S. 62 des Prospekts ebenfalls hinreichend deutlich hin. 29 - 14 - IV. Ob der Kläger die Erstattung der Ausschüttungen gemäß §§ 143, 134 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangen könnte, kann dahinstehen. Jedenfalls ergäbe sich daraus keine höhere Forderung. Denn der Anspruch gemäß § 134 Abs. 1 InsO wäre begrenzt auf Ausschüttungen, die innerhalb von vier Jahren vor dem An- trag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, den die Insolvenzschuldnerin am 29. Juli 2005 gestellt hat, vorgenommen worden sind, d.h. auf die Ausschüttun- gen ab dem 31. Juli 2001. Diese belaufen sich auf 2.096,28 €. 30 Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: AG Duisburg-Ruhrort, Entscheidung vom 28.09.2007 - 8 C 499/06 - LG Duisburg, Entscheidung vom 14.08.2008 - 5 S 114/07 -