BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 300/08 Verkündet am: 17. Mai 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Rich- ter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers zu 3) wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Dezember 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers zu 3) entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger zu 3) (nachfolgend: Kläger), Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US- Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen. Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den 1 2 - 3 - Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA er- möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige- nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklag- ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im Novem- ber 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfüg- te und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig wa- ren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzel- konten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen ab- zuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung ab- ziehen. Der Kläger schloss nach vorausgegangener Werbung mit S. einen for- mularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermitt- lung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Ver- mittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten und ließ sich für ihre Tätig- keit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen. 3 4 - 4 - Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertra- ges unterzeichnete der Kläger im Jahr 2004 ein ihm vorgelegtes englischspra- chiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für den Kläger ein Transakti- onskonto, auf das der Kläger insgesamt 271.000 € einzahlte. Ferner zahlte er an S. Gebühren in Höhe von 6.360 €. Nach Ende der Geschäftsbeziehung er- hielt der Kläger 1.275,42 € zurück. Der Kläger macht mit der vorliegenden Kla- ge den Differenzbetrag in Höhe von 276.084,58 € nebst Zinsen geltend, wobei das Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprü- che unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sit- tenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache ent- gegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deut- scher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäfts- bedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 6 7 8 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Ge- richte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei gemäß § 37h WpHG unwirksam, weil der Kläger kein Kaufmann sei. Die Klage sei aber nicht begründet. Dem Kläger stehe gegen die Beklag- te nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch we- gen unerlaubter Handlung nicht zu. Aus Sicht der Beklagten sei der Kläger ter- mingeschäftserfahren gewesen, so dass eine Aufklärungspflicht der Beklagten ihm gegenüber nicht bestanden habe. Habe es danach aus der Sicht der Be- klagten an der Schutzbedürftigkeit des Klägers gefehlt, so fehle zugleich die Grundlage für die Annahme, dass aus Sicht der Beklagten S. eine geschäftliche Überlegenheit gehabt und diese vorsätzlich sittenwidrig missbraucht habe. II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung von S. gegenüber dem Kläger und eine Beihil- fe der Beklagten dazu (§§ 826, 830 BGB) nicht verneint werden. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. 9 10 11 12 13 - 6 - a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag des Klägers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor- sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobe- ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Der Kläger ist nach den bin- denden Feststellungen des Berufungsgerichts kein Kaufmann, so dass die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 20 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., jeweils mwN). 2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das Beru- fungsgericht die Klage, soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) gestützt wird, als unbegründet abgewiesen hat. a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsge- richt seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.). b) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§ 826, 830 BGB verneint hat, rechtlicher 14 15 16 17 18 - 7 - Überprüfung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten bereits an einer Haupttat des S., weil der Kläger aus Sicht der Beklagten nicht aufklärungsbe- dürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklä- rungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlust- risiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergan- genen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier S. -, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Men- schen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leicht- sinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu berei- chern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). - 8 - III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 1. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtspre- chung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vor- sätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch S. und zu einer Teil- nahme der Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben. 19 20 - 9 - 2. Falls sich die Hauptforderung als begründet erweisen sollte, wäre auch die Zinsforderung vom Zeitpunkt der Überweisung der einzelnen Anlage- beträge gemäß § 849 BGB begründet (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2007 - II ZR 167/06, WM 2008, 291). Joeres Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.10.2006 - 10 O 126/06 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.12.2007 - I-6 U 224/06 - 21

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