VI ZR 309/10

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 309/10 Verkündet am: 20. Dezember 2011 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 Be, § 826 C Zur Abgrenzung bedingten Vorsatzes von Fahrlässigkeit. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10 - OLG München LG München I - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlan- desgerichts München vom 19. November 2010 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte) auf Scha- densersatz im Zusammenhang mit einer Beteiligung an dem Filmfonds Vif Ba- belsberger Filmproduktion GmbH & Co. Dritte KG (nachfolgend: Vif 3 KG) in Anspruch. Am 14. Dezember 2000 beteiligte sich der Kläger mit einer Kommandit- einlage in Höhe von 200.000 DM zuzüglich Agio in Höhe von 5 % an der Vif 3 KG. Der Zweck dieser Gesellschaft bestand laut dem Emissionsprospekt vom 26. Mai 2000 darin, kommerzielle Fernseh- und Kinospielfilme sowie Fernseh- serien zu entwickeln, zu produzieren und zu verwerten. Nach den Angaben im Prospekt sollten die Filmproduktionen durch den Abschluss von Erlösausfall- versicherungen abgesichert werden. Die Beklagte hatte im Rahmen der Konsti- 1 2 - 3 - tuierung des Filmfonds verschiedene Aufgaben übernommen, darunter die Ei- genkapitalvermittlung, die Erstellung des Prospektentwurfs und Beratungsleis- tungen. Im Jahre 2002 geriet die Vif 3 KG im Zusammenhang mit der Insolvenz des Produktionsdienstleisters in wirtschaftliche Schwierigkeiten. An den Produk- tionsdienstleister überwiesene Gelder waren nicht zurückzuerlangen. Es stellte sich heraus, dass keine Erlösausfallversicherungen für die einzelnen Produktio- nen abgeschlossen worden waren, sondern für die Vif 3 KG sowie drei weitere Fondsgesellschaften lediglich ein Rahmenvertrag ("cover-note") mit der R. - Versicherung bestand, der den späteren Abschluss von Einzelerlösausfallversi- cherungen vorsah. Am 7. Oktober 2002 einigten sich die Gesellschafter der vier Fondsgesellschaften mit der R. - Versicherung auf eine Aufhebung des Rah- menversicherungsvertrages gegen Zahlung von 6.171.246 €. Auf die Vif 3 KG entfiel ein Anteil in Höhe von 2.244.399 €. Die auf Rückzahlung der geleisteten Einlage Zug um Zug gegen Abtre- tung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Re- vision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag gegen die Beklagte weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Inte- resse, ausgeführt, dass eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB nicht bestehe. Der Kläger habe jedenfalls nicht bewie- sen, dass dem damaligen Geschäftsführer (nachfolgend: Geschäftsführer) der Beklagten klar gewesen sei, dass die Prospektaussage, Filmproduktionen wür- 3 4 - 4 - den durch Erlösausfallversicherungen abgesichert, unrichtig sei und dadurch potentielle Anleger sittenwidrig geschädigt würden. Der Senat schließe sich der vom 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München im Urteil vom 6. August 2008 (Az.: 15 U 1775/06) und vom 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Mün- chen im Urteil vom 26. Februar 2008 (Az.: 18 U 1698/06) vorgenommenen Be- weiswürdigung an, wonach sich der subjektive Tatbestand der deliktischen An- spruchsgrundlagen nicht nachweisen lasse. Der Geschäftsführer der Beklagten habe davon ausgehen dürfen, dass für die produzierten Filme entsprechende Erlösausfallversicherungen abgeschlossen werden könnten. Er habe geglaubt, dass durch den Wechsel des Erlösausfallversicherers und des Riskmanagers im Dezember 1999 die zuvor mit dem Erlösausfallversicherer eines Schwester- fonds - der Firma L. - bestehenden Probleme gelöst worden seien und deshalb ein Warnhinweis im Prospekt der Vif 3 KG nicht erforderlich sei. Darüber hinaus habe er durch ein von der Fondsgesellschaft eingeholtes Gutachten eines eng- lischen Rechtsanwalts die Bestätigung erhalten, dass der nunmehrige Erlösaus- fallversicherer R. infolge der cover-note verpflichtet sei, für jede einzelne der geplanten Filmproduktionen eine Einzelversicherung abzuschließen. Es sei rechtlich unerheblich, dass der frühere Riskmanager bei einem Schwesterfonds trotz Vorliegens einer cover-note unhaltbare, einer Ausstellung von Einzelpolicen entgegenstehende Forderungen aufgestellt habe und trotz dieses Umstands die Produktion von zwei Filmen bereits im August 1999 auf- genommen worden sei. Ebenso komme es nicht darauf an, dass der Geschäfts- führer der Beklagten bei einer Gesellschafterversammlung der Vif 3 KG vom 11. November 1999 hiervon Kenntnis erlangt habe. Denn eine Haftung der Be- klagten komme nur dann in Betracht, wenn das Versicherungskonzept im Kern durch die Erfahrungen in der Vergangenheit in Frage gestellt gewesen sei. Nur dann hätte bei der Beklagten der Eindruck entstehen müssen, dass das Absi- cherungskonzept des Fonds grundsätzlich nicht durchführbar sein könnte. Das 5 - 5 - sei hier aber nicht der Fall gewesen. Der Geschäftsführer der Beklagten sei da- von ausgegangen, dass diesen Schwierigkeiten durch den Wechsel des Versi- cherers und des Riskmanagers begegnet worden sei und der nunmehrige Ver- sicherer nach Unterzeichnung der cover-note verpflichtet sei, Einzelpolicen auszustellen. Abgesehen davon sei für die Verwirklichung des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht nur Kenntnis der tatsächlichen Umstände erforderlich; vielmehr müsse der Täter auch die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvollziehen. Im Hinblick auf die eingeholte Rechtsauskunft und den Wechsel sowohl des Erlösausfallversicherers als auch des Riskmanagers habe der Geschäftsführer der Beklagten nicht davon ausgehen müssen, dass der Prospekt um einen Hinweis auf die nach seiner Vorstellung bewältigten Vorgänge zu erweitern sei. Die Vergleichszahlung des neuen Erlösausfallversicherers spreche im Übrigen dafür, dass die Annahme des Geschäftsführers der Beklagten, es hätten ver- bindliche Versicherungsverträge vorgelegen, nicht so falsch gewesen sein kön- ne. Auch soweit die Beklagte im Emissionsprospekt der Vif 3 KG den noch im Prospekt der Vif 1 KG enthaltenen Hinweis darauf weggelassen habe, dass die Absicherung durch Versicherungen unter dem Vorbehalt stehe, dass die sicherungsgebenden Versicherungen solvent seien und keine bedingungsge- mäßen Ausschlüsse zum Tragen kämen, scheide eine Haftung aus. Bei den weggelassenen Hinweisen handle es sich um jedermann geläufige Binsen- wahrheiten, auf die nicht gesondert hingewiesen werden müsse. Abgesehen davon fehle es an dem erforderlichen Vorsatz. Der Geschäftsführer der Beklag- ten habe im Zeitpunkt der Erstellung des Prospekts nicht davon ausgehen müs- sen, dass ein solcher Hinweis rechtlich erforderlich sei. 6 - 6 - II. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsge- richts, es fehle an dem für eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB, § 826 BGB erforderlichen Vorsatz ihres Geschäftsführers. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB voraussetzt, dass ihr gesetzlicher Vertreter den objektiven Tatbestand des § 264a StGB vorsätzlich - zumindest in der Form des bedingten Vorsatzes - verwirklicht hat. Entsprechendes gilt für eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB; sie erfordert, dass ihr gesetzlicher Vertreter den dem Kläger entstande- nen Schaden vorsätzlich herbeigeführt hat. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass der Kläger die Beweislast für den danach erforderli- chen Vorsatz des Geschäftsführers der Beklagten trägt. Denn als Anspruchstel- ler hat er alle Tatsachen zu beweisen, aus denen er seinen Anspruch herleitet (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 195; vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, VersR 2002, 321; vom 19. Juli 2011 - VI ZR 367/09, VersR 2011, 1276 Rn. 13; BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 218/03, BGHZ 160, 134, 145; Katzenmeier in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., § 823 Abs. 2 Rn. 1, 5; Luckey in Baumgär- tel/Laumen/Prütting, aaO, § 826 Rn. 1, 4). Gegen diese Auffassung wendet sich die Revision nicht. 2. Entgegen der Auffassung der Revision ist Vorsatz aber nicht immer bereits dann zu bejahen, wenn ein vernünftig denkender Dritter in der Situation des in Anspruch Genommenen über Erkenntnisse in Bezug auf die relevanten Tatumstände verfügt hätte oder hätte verfügen müssen, aufgrund derer auf der 7 8 9 - 7 - Hand liegt, dass für ein Vertrauen in das Ausbleiben des tatbestandlichen Er- folgs kein Raum ist. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. a) Vorsatz enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der Han- delnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, - im Fall des § 264a StGB die Verwirklichung des objektiven Tatbestands, im Fall des § 826 BGB die Schädigung des Anspruchstellers - gekannt bzw. vorausgese- hen und in seinen Willen aufgenommen haben (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, VersR 2002, 613, 615; BGH, Urteile vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346; vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 538/99; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240; Pa- landt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 276 Rn. 10; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 3 ff.). Die Annahme der - vorliegend allein in Betracht kommenden - Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Um- stände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (vgl. Senatsurteile vom 11. Februar 2003 - VI ZR 34/02, BGHZ 154, 11, 20; vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, VersR 2009, 942 Rn. 24; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 20; BGH, Urteil vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 33, 346 f.; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240 jeweils mwN). Entgegen der Auffas- sung der Revision genügt es dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, aaO, S. 322; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 4, 9 b). In einer solchen Situati- on ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. b) Von den materiellen Voraussetzungen des bedingten Vorsatzes sind die Anforderungen zu unterscheiden, die an seinen Beweis zu stellen sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - 1 StR 280/99, BGHSt 46, 30, 35; Staudinger/ 10 11 - 8 - Oechsler, BGB, Neubearbeitung 2009, § 826 Rn. 96). So kann sich im Rahmen des § 826 BGB aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbeson- dere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung erge- ben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat (vgl. BGH, Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 39 mwN; vom 17. Mai 2011 - XI ZR 300/08, juris Rn. 18). Auch kann es im Einzelfall beweisrechtlich nahe- liegen, dass der Schädiger einen pflichtwidrigen Erfolg gebilligt hat, wenn er sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 305/99, NJW-RR 2002, 740; vom 11. November 2003 - VI ZR 371/02, VersR 2004, 210, 212; vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346). Allerdings kann der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht allein das Kriterium für die Frage sein, ob der Handelnde mit dem Erfolg auch einverstanden war (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, aaO, S. 322; BGH, Urteile vom 6. April 2000 - 1 StR 280/99, BGHSt 46, 30, 35; vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346 f.; Beschlüsse vom 3. Oktober 1989 - 5 StR 208/89, Wistra 1990, 20; vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240). Vielmehr ist immer eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles erforderlich (vgl. Senatsurteile vom 27. März 1984 - VI ZR 246/81, WM 1984, 744, 745; vom 11. Februar 2003 - VI ZR 34/02, aaO, S. 20 f.; BGH, Urteile vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, aaO, S. 348; vom 12. Mai 2005 - 5 StR 283/04, NJW 2005, 2242, 2244). 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die tatrichterliche Würdi- gung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den für eine Haftung der Beklag- ten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB, § 826 BGB erforderlichen Vor- satz ihres Geschäftsführers nicht nachgewiesen; er habe insbesondere nicht 12 - 9 - bewiesen, dass dem Geschäftsführer klar gewesen sei, die Prospektaussage, Filmproduktionen würden durch Erlösausfallversicherungen abgesichert, sei unrichtig und dadurch würden potentielle Anleger sittenwidrig geschädigt. a) Nach § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesam- ten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sa- che des Tatrichters. An dessen Feststellungen ist das Revisionsgericht nach § 559 ZPO gebunden. Revisionsrechtlich ist lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze ver- stößt (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Juni 2009 - VI ZR 261/08, VersR 2009, 1406 Rn. 5 mwN; und Senatsurteile vom 6. Juli 2010 - VI ZR 198/09, VersR 2010, 1220 Rn. 14; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 241/09, VersR 2011, 223 Rn. 10). b) Derartige Rechtsfehler sind vorliegend nicht gegeben. aa) Das Berufungsgericht hat berücksichtigt, dass der Erlösausfallversi- cherer des VIP-Schwesterfonds, die Fa. L., im Sommer 1999 dem Abschluss von Einzelversicherungen entgegenstehende Bedingungen nachgeschoben und der Schwesterfonds trotzdem mit Filmproduktionen begonnen hatte. Es hat auch in seine Würdigung mit einbezogen, dass der Geschäftsführer der Beklag- ten hiervon Kenntnis hatte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war das im Emissionsprospekt der Vif 3 KG vorgesehene Versicherungskonzept durch diese negativen Erfahrungen in der Vergangenheit aber nicht in Frage gestellt. Denn im Dezember 1999 sei ein neuer Rahmenversicherungsvertrag 13 14 15 - 10 - (cover-note) mit einem anderen Versicherer, der R. - Versicherung, abge- schlossen worden, der auch einen Wechsel des Riskmanagers zur Folge ge- habt habe. In dem Bestätigungsschreiben zur cover-note vom 20. Dezember 1999 sei vermerkt gewesen, dass es sich um eine verbindliche Deckungsbestä- tigung handele (Berufungsurteil S. 8 unter c) i.V.m. S. 11 des Urteils des Ober- landesgerichts München vom 6. August 2008 - 15 U 1775/06). Der Geschäfts- führer der Beklagten habe angenommen, dass durch den Wechsel des Versi- cherers und des Riskmanagers im Dezember 1999 die mit dem früheren Erlös- ausfallversicherer bestehenden Probleme gelöst worden seien und der neue Versicherer aufgrund der Unterzeichnung der cover-note verpflichtet sei, Ein- zelpolicen für die einzelnen Filmvorhaben auszustellen. bb) Gegen diese Feststellungen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Entgegen ihrer Auffassung erweist sich die - vom Berufungsgericht für glaubhaft gehaltene - Aussage des Zeugen T. in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht München vom 27. November 2007 in der Sache 18 U 1698/06, wonach mit der Produktion der Filme begonnen worden sei, sobald der Riskmanager seine Zustimmung erteilt habe, nicht deshalb als unwahr, weil das Landgericht Frankfurt/Main im Urteil vom 21. Dezember 2006 (2/25 O 147/03, S. 15) angenommen hat, der gemäß der cover-note erforderliche voll- ständige Risikomanagementbericht habe erst am 3. November 2000 vorgele- gen. Diese Ausführungen entfalten keine Bindungswirkung. Entgegen der Auffassung der Revision steht aufgrund der Aussage des Zeugen T. auch nicht fest, dass bei dem VIP-Schwesterfonds die Filmprodukti- onen vor dem Bestehen jeglichen Versicherungsschutzes, d.h. vor Abschluss eines Rahmenvertrags, begonnen hätten. Soweit der Zeuge T. in der mündli- chen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht München vom 9. November 2007 in der Sache 5 U 4081/05 angegeben hat, die Rahmenvereinbarung sei 16 17 - 11 - im Dezember 1999 unterzeichnet worden, hat er ersichtlich Bezug auf den mit der R-Versicherung im Dezember 1999 abgeschlossenen Rahmenvertrag ge- nommen. Nach seinen Angaben in derselben Verhandlung sowie in der Ver- handlung vom 27. November 2007 war zuvor aber bereits ein Rahmenvertrag mit der Fa. L. abgeschlossen worden (vgl. Protokoll 5 U 4081/05, S. 4 Abs. 4 sowie Protokoll 18 U 1698/06, S. 5, 6; Urteile des Oberlandesgerichts München vom 6. August 2008 - 15 U 1775/06, S. 15, 17 und vom 26. Februar 2008 - 18 U 1698/06, S. 14). Soweit die Revision geltend macht, der maßgebliche Sachverhalt habe sich durch den Wechsel des Erlösausfallversicherers nicht wesentlich geändert, der Wert einer cover-note sei weitgehend ausgehöhlt, weil sich der Versicherer durch das Nachschieben unerfüllbarer Bedingungen faktisch von seinen Ver- pflichtungen befreien könne, will sie lediglich aus den getroffenen Feststellun- gen andere Schlüsse ziehen. Damit kann sie keinen Erfolg haben. Gleiches gilt für den Einwand, der Geschäftsführer der Beklagten habe davon ausgehen müssen, dass mit dem Rahmenvertrag erhebliche tatsächliche und rechtliche Unsicherheiten verbunden gewesen seien, weshalb er auf eine eigene Prüfung der Versicherungsfrage nicht habe verzichten dürfen. Abgesehen davon könnte dies allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf begründen. Die Revision zeigt nicht auf, dass der Geschäftsführer der Beklagten diese rechtlichen Unsicherheiten für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hätte. Die weiteren Verfahrensrügen hat der erkennende Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 18 19 20 - 12 - Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 04.07.2005 - 32 O 4783/05 - OLG München, Entscheidung vom 19.11.2010 - 10 U 4037/05 -