BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 103/10 vom 21. Juni 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 398 Abs. 1 Das Berufungsgericht hat einen Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es dessen Aus- sage anders verstehen oder würdigen will als das erstinstanzliche Gericht. BGH, Beschluss vom 21. Juni 2011 - II ZR 103/10 - OLG Celle LG Lüneburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juni 2011 durch den Vor- sitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart und die Richter Dr. Drescher und Sunder beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 28. April 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 170.000 € festgesetzt. Gründe: I. Der Kläger war Geschäftsführer und zu 50 % Gesellschafter der Be- klagten. Wegen Meinungsverschiedenheiten mit dem anderen Geschäftsführer- Gesellschafter kam man überein, dass der Kläger seinen Geschäftsanteil ver- äußern solle. Dies geschah mit Vertrag vom 5. Februar 2009 zu einem Kauf- preis in Höhe von 1,285 Mio. €. In dem Vertrag ist nicht ausdrücklich geregelt, ob der Kläger weiter Geschäftsführer bleiben und sein Anstellungsvertrag fort- bestehen sollte. Am 13. Februar 2009 beschloss die Gesellschafterversamm- lung der Beklagten, den Kläger als Geschäftsführer abzuberufen und seinen 1 - 3 - Anstellungsvertrag aus wichtigem Grund fristlos, hilfsweise fristgerecht zu kün- digen. Diese Erklärung ging dem Kläger am 16. Februar 2009 zu. Seit Mitte Februar 2009 zahlt die Beklagte dem Kläger kein Gehalt mehr. Die Parteien streiten darum, ob im Zuge der Vertragsverhandlungen über die Veräußerung des Geschäftsanteils konkludent eine Vereinbarung des In- halts zustande gekommen ist, dass mit seinem Ausscheiden als Gesellschafter auch der Anstellungsvertrag des Klägers als Geschäftsführer aufgehoben wer- de. Der Kläger hat die Feststellung begehrt, dass sein Anstellungsvertrag bis zum 31. Dezember 2009 fortbestanden habe. Im Übrigen hat er beantragt, die Beklagte zur Zahlung seines Gehalts in Höhe von zuletzt insgesamt 145.664,41 € zu verurteilen. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Die Beklagte begehrt mit der Beschwer- de die Zulassung der Revision. II. Die Beschwerde ist begründet. Das Berufungsgericht hat in entschei- dungserheblicher Weise den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör ver- letzt (§ 544 Abs. 7 ZPO). 1. Das Berufungsgericht hat zwar festgestellt, im Hinblick auf die gerade bei der Führung der Geschäfte entstandenen persönlichen Spannungen sei keiner der Beteiligten davon ausgegangen, dass der Kläger nach seinem Aus- 2 3 4 5 6 - 4 - scheiden als Gesellschafter weiter als Geschäftsführer habe tätig werden sol- len, da sonst die Auseinandersetzung im Übrigen weitgehend sinnlos gewesen wäre. Es hat aber nach dem Ergebnis der von dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme - abweichend vom Landgericht - eine einvernehmliche Aufhe- bung des Anstellungsvertrags des Klägers nicht feststellen können. Die Nichtzu- lassungsbeschwerde sieht darin zu Recht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4). Das Berufungsgericht durfte ohne erneute Vernehmung der Zeugen das Ergebnis der Beweisaufnah- me nicht anders würdigen als das Landgericht. Grundsätzlich steht es allerdings im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es Zeugen, die in der Vorinstanz bereits vernommen worden sind, nach § 398 Abs. 1 ZPO erneut vernimmt. Das Berufungsgericht ist zur nochmaligen Ver- nehmung jedoch verpflichtet, wenn es die protokollierten Zeugenaussagen an- ders verstehen oder würdigen will als die Vorinstanz. Eine erneute Vernehmung kann in diesem Fall allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Berufungsge- richt auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinne- rungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (st. Rspr., siehe etwa BGH, Beschluss vom 24. März 2010 - VIII ZR 270/09, BauR 2010, 1095 Rn. 7). Ins- besondere wenn das erstinstanzliche Gericht über streitige Äußerungen und die Umstände, unter denen sie gemacht worden sind, Zeugen vernommen hat und es auf Grund einer Würdigung der Aussagen zu einem bestimmten Ergebnis gekommen ist, kann das Berufungsgericht diese Auslegung nicht verwerfen und zum gegenteiligen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen erneut vernom- 7 - 5 - men zu haben (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - IV ZR 130/05, NJW 2007, 372 Rn. 23). So hat der Bundesgerichtshof etwa eine Pflicht zur nochmaligen Vernehmung eines Zeugen angenommen, wenn das erstinstanzliche Gericht die Worte "es war besprochen worden" dahin verstanden hat, der Zeuge habe damit ausdrücken wollen, die Parteien seien sich im Gespräch über den be- sprochenen Punkt einig geworden, während das Berufungsgericht diese Äuße- rung lediglich im Sinne einer ergebnislosen Erörterung werten will (BGH, Urteil vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500 f.; ebenso BGH, Be- schluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 f.). Das Berufungsgericht hat hier den Bekundungen der Zeugen ein ande- res Gewicht und einen anderen Sinn beigemessen als das Landgericht. So hat das Landgericht die Aussage der Zeugin G. dahin verstanden, dass die Par- teien schlüssig ihren Willen zur Aufhebung der Geschäftsführerposition - und damit im Zweifel auch zur Aufhebung des Anstellungsvertrages - bekundet hät- ten. Das Berufungsgericht meint dagegen, die Antwort des Klägers auf die Fra- ge der Zeugin, was er nach seinem Ausscheiden aus der Beklagten machen werde, könne sich auch auf die Zeit nach dem 31. Dezember 2009, dem Ende der Kündigungsfrist, bezogen haben. Die Aussage des Zeugen J. hat das Berufungsgericht nur ganz lückenhaft gewürdigt, nämlich nur im Hinblick auf die Frage nach der weiteren Tätigkeit des Klägers. Das Landgericht hat aber die Aussage dieses Zeugen dahin verstanden, dass der Kläger seinen Wil- len zur Aufhebung des Dienstvertrags deutlich erklärt habe und dafür auch schon der Zeitpunkt festgestanden hätte, nämlich der Ablauf der Einarbeitung des neuen Geschäftsführers. Das Berufungsgericht ist folglich zu einer von der- 8 - 6 - jenigen des Landgerichts abweichenden Würdigung der Zeugenaussagen ge- langt, die es nicht ohne eine nochmalige Vernehmung hätte vornehmen dürfen. 2. Der Verfahrensfehler ist entscheidungserheblich. Zum einen kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsge- richt zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre, wenn es die Zeugen erneut vernommen und sich einen eigenen Eindruck verschafft hätte. Zum anderen ist die Klage nicht schon aus anderen Gründen, nämlich wegen der fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages durch die Beklagte, 9 10 11 - 7 - unbegründet. Denn das Berufungsgericht hat diese Kündigung mangels eines Kündigungsgrundes i.S. des § 626 Abs. 1 BGB als unwirksam angesehen. Bergmann Strohn Reichart Drescher Sunder Vorinstanzen: LG Lüneburg, Entscheidung vom 23.07.2009 - 11 O 6/09 - OLG Celle, Entscheidung vom 28.04.2010 - 9 U 86/09 -

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