II ZR 209/10

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 209/10 Verkündet am: 5. Juli 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2011 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie die Richter Born und Sunder für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 28. Oktober 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Liquidation. Sie wurde von K. H. und W. K. am 30. Juni 2001 gegründet. Der Gesellschaftsvertrag lautet auszugsweise: § 4 Ausgestaltung des Gesellschaftszwecks Der Gesellschaftszweck besteht ausschließlich in der Beteiligung weiterer Gesellschafter an der S. GbR und dem Halten und Verwalten der eingelegten Beträge. Demzufolge wer- den die Gesellschafter in ihrer Eigenschaft als Anteilseigner der S. GbR keine Verbindlichkeiten zu Lasten des Gesellschaftsvermögens begründen, die das Kapital der Gesell- schaft schmälern. Ebensowenig wird die Gesellschaft operativ tä- tig. … 1 - 3 - § 5 Beteiligungsdauer, Auseinandersetzung Nach der Verschmelzung der S. GmbH auf die S. Finanz- dienstleistungen AG erwerben die Gesellschafter der S. GbR Aktien in einer Stückzahl, die den Beteiligungsbe- dingungen und Risikohinweisen (dort § 4) entspricht. … Die Aus- einandersetzung erfolgt ohne gesonderten Beschluss der Gesell- schafter gemäß § 726 BGB (Zweckerreichung). § 6 Beendigung der Gesellschaft Mit der Verschmelzung und anschließenden Übernahme der Ak- tien in vorbezeichneter Weise ist der Gesellschaftszweck erreicht. Mit Begründung der Aktionärseigenschaft der Gesellschafter wird die Gesellschaft auseinandergesetzt. … § 7 Geschäftsführungsbefugnis, Vertretungsmacht Die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis steht aus- schließlich den Gesellschaftern H. und K. einzeln zu. … Der Beklagte ist einer von ca. 3.400 Gesellschaftern. Er brachte statt ei- ner Bareinlage einen Anspruch gegen die S. GmbH aus der Aufhebung eines Vertrages über den Erwerb von Genussrechten in die Klägerin ein. Sowohl die S. GmbH als auch die S. Finanzdienstleistungen AG wurden in der Folge insolvent. Zahlungen auf die abgetretene Forderung erfolgten nicht. Auf einer Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 18. Dezember 2002, bei der ein Liquidator bestimmt werden sollte, kam es nicht zu einem ent- sprechenden Beschluss. Die Klägerin, vertreten durch W. K. als „Liquidator“, verlangt von dem Beklagten Zahlung des Nominalwerts der eingebrachten Forderung in Höhe von 7.669,38 €, hilfsweise die Feststellung, dass in der Auseinanderset- zungsrechnung für den Beklagten lediglich der Betrag anzusetzen sei, der aus der Insolvenzmasse der S. GmbH an die Klägerin gezahlt werde. Das Land- gericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat dagegen Berufung eingelegt 2 3 4 - 4 - und im II. Rechtszug zusätzlich beantragt festzustellen, dass nach Rückabtre- tung des ihr abgetretenen Anspruchs gegen die S. GmbH dem Beklagten keine Ansprüche mehr gegen sie, die Klägerin, zustünden. Das Berufungsge- richt hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und den neu gestellten Feststellungsantrag abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei unzulässig. Der ehemalige Geschäftsführer W. K. könne die Klägerin in der Liquidati- on nicht mehr vertreten. Gemäß § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB stehe die Geschäfts- führung von der Auflösung an allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Eine abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag sei nicht getroffen. Eine ergän- zende Vertragsauslegung scheitere daran, dass auf § 730 BGB zurückgegriffen werden könne. Eine analoge Anwendung von § 265 Abs. 1 AktG, § 66 Abs. 1 GmbHG scheide aus, weil die Klägerin zwar eine Publikumsgesellschaft sei, es aber an einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Struktur fehle. Eine Legitimation des ehemaligen Gründungsgesellschafters K. könne auch nicht durch den fehlenden Widerspruch der Gesellschafter fingiert werden. Nach allem sei auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zur Führung des Rechtsstreits nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt. II. Das Urteil hält den Angriffen der Revision stand. Die Klage ist unzu- lässig, weil die Klägerin durch ihren ehemals einzeln geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter W. K. in der Liquidation nicht mehr 5 6 7 - 5 - vertreten wird. Zur Vertretung berechtigt sind von der Auflösung an alle Gesell- schafter gemeinschaftlich (§ 51 Abs. 1 ZPO; § 730 Abs. 2 Satz 2, § 714 BGB). 1. Der Mangel in der gesetzlichen Vertretung wirkt sich auf die Zulässig- keit der Revision nicht aus. Für den Streit über die Prozessfähigkeit ist die da- von betroffene Partei als prozessfähig anzusehen (BGH, Urteil vom 23. Februar 1990 - V ZR 188/88, BGHZ 110, 294, 295 f.; Beschluss vom 31. Mai 2010 - II ZB 9/09, ZIP 2010, 1514 Rn. 3; Beschluss vom 9. November 2010 - VI ZR 249/09, NJW-RR 2011, 284 Rn. 3). 2. Die Klägerin ist aufgelöst, nachdem durch die Insolvenz der S. GmbH und der S. Finanzdienstleistungen AG die Erreichung des in den §§ 4 bis 6 des Gesellschaftsvertrages näher ausgestalteten Gesellschafts- zwecks unmöglich geworden ist (§ 726 BGB). Die Auflösung der Gesellschaft hat grundsätzlich zur Folge, dass die ein- zelnen Gesellschaftern verliehene Einzelgeschäftsführungsbefugnis nach § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB erlischt. Die Geschäftsführung und Vertretung steht von der Auflösung an allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. 3. Eine Ausnahme davon ergibt sich weder aus einem Beschluss der Gesellschafter der Klägerin (a) noch aus einer Auslegung des Gesellschaftsver- trages (b). Auch eine analoge Anwendung von § 265 Abs. 1 AktG oder § 66 Abs. 1 GmbHG scheidet aus (c). a) Die Gesellschafter können die Geschäftsführung und Vertretung der Abwicklungsgesellschaft durch Beschluss einzelnen Gesellschaftern übertragen (Erman/Westermann, BGB, 12. Aufl., § 730 Rn. 10; Timm/Schöne in Bamber- ger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 730 Rn. 23; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 47). Das ist hier jedoch nicht geschehen. Auf der Gesell- schafterversammlung vom 18. Dezember 2002 kam ein entsprechender Be- 8 9 10 11 12 - 6 - schluss gerade nicht zustande. Umstände, die auf eine Neubegründung der Einzelgeschäftsführungsbefugnis kraft Rechtsscheins hindeuten würden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. b) Auch die Auslegung des Gesellschaftsvertrages der Klägerin ergibt nicht, dass im Falle der Auflösung durch Zweckverfehlung der bisherige ge- schäftsführende Gesellschafter K. die Geschäfte der Auseinandersetzungs- gesellschaft führen sollte. aa) Bei der auf Kapitalsammlung ausgerichteten Klägerin mit 3.400 Ge- sellschaftern handelt es sich um eine Publikumsgesellschaft, so dass der Senat den Gesellschaftsvertrag selbst auslegen kann. Gesellschaftsverträge von Pub- likumsgesellschaften sind zum Schutz später beitretender Gesellschafter nach dem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertrages aus- zulegen (BGH, Urteil vom 16. November 1981 - II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 55; Urteil vom 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393; Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12; Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 8), wobei der Text der Beitrittserklärung Berücksichtigung findet (BGH, Urteil vom 5. November 2007 - II ZR 230/06, NJW-RR 2008, 419 Rn.19). bb) Im Gesellschaftsvertrag vom 30. Juni 2001 und auch in der Beitritts- erklärung fehlt es an Regeln für die Auflösung durch Zweckverfehlung. Es findet sich vor allem kein Anhaltspunkt dafür, dass einer der beiden geschäftsführen- den Gesellschafter in diesem Fall der Auflösung Liquidator werden sollte. Dies sieht auch die Revision so. cc) Entgegen der Auffassung der Revision führt auch eine ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu keinem anderen Ergebnis. Allerdings kann nicht, wie das Berufungsgericht annimmt, ohne weiteres auf § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB zurückgegriffen werden. Denn soweit irgend möglich, sind Lücken 13 14 15 16 - 7 - von Gesellschaftsverträgen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrages „zu Ende gedacht“ werden. Ein Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht kommt nur als letzter Notbehelf in Betracht (BGH, Urteil vom 20. September 1993 - II ZR 104/92, BGHZ 123, 281, 286; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 174). Der übrige Inhalt des Gesellschaftsvertrages der Klägerin und die sonstigen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegebenen Umstände sowie die objektive Abwägung der Interessen der am Vertragsschluss beteiligten Parteien lassen aber keinen hypothetischen Parteiwillen dahin erkennen, dass bei einer Liquida- tion nach Zweckverfehlung abweichend von § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB die bishe- rigen einzeln geschäftsführungsberechtigten Gründungsgesellschafter als Li- quidatoren auch die Geschäfte der Auseinandersetzungsgesellschaft führen sollten. Aus dem Umstand, dass die Klägerin nur für kurze Zeit bestehen und bei Zweckerreichung nach § 5 des Gesellschaftsvertrages eine Auseinanderset- zung ohne gesonderten Beschluss gemäß § 726 BGB erfolgen sollte, kann ent- gegen der Auffassung der Revision nicht gefolgert werden, die Satzung wäre, wenn man den Fall der Zweckverfehlung mitbedacht hätte, dahin ergänzt wor- den, dass die Geschäftsführer aus Gründen besserer Praktikabilität sowohl im Fall der Zweckerreichung als auch im Fall der Zweckverfehlung als Liquidatoren hätten fungieren sollen. Diese Auslegung wird den deutlich unterschiedlichen Interessenlagen der Gesellschafter bei Zweckerreichung und Zweckverfehlung nicht gerecht. Im Falle der Zweckerreichung wäre das von den Gesellschaftern investierte Kapital in eine andere Anlageform überführt worden. Die Gesell- schafter, deren Interesse auf die gewinnbringende Anlage ihres Geldes gerich- tet war, sollten Aktionäre der S. Finanzdienstleistungen AG werden. Die Klä- gerin war damit nur Geldsammelstelle und organisatorisches Durchgangsstadi- um zur angestrebten Aktionärsstellung ihrer Gesellschafter. Die Durchführung 17 - 8 - der bei Gelingen des Geschäftskonzepts noch verbleibenden, allenfalls be- grenzten Auseinandersetzung durch die bisherigen Geschäftsführer mag dem Interesse der Vertragsparteien noch entsprochen haben. Ganz anders ist die Interessenlage aber im Fall der Zweckverfehlung. In diesem Fall können die Gesellschafter nicht Aktionäre der S. Finanzdienstleistungen AG werden. Dies hat zur Folge, dass eine vollständige Auseinandersetzung des gesamten Gesellschaftsvermögens nach den §§ 731 ff. BGB notwendig wird. Dabei tritt das Interesse der Gesellschafter nach Überwachung und Kontrolle in der Liqui- dationsphase deutlich in den Vordergrund. Dieser Gedanke liegt auch dem § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB zu Grunde (Staudinger/Habermeier, BGB, Neubear- beitung 2003, § 730 Rn. 12; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 40). Die Abwicklung durch den Initiator des fehlgeschlagenen Geschäfts- modells, der sowohl die ihren Zweck nicht erreichende Klägerin geleitet hat und zugleich Geschäftsführer der S. GmbH war, deren Insolvenz zur Zweckver- fehlung der Klägerin beigetragen hat, entspricht einem solchen objektivierbaren Parteiwillen nicht. c) Der ehemalige Geschäftsführer W. K. ist auch nicht in analoger Anwendung von § 265 Abs. 1 AktG, § 66 Abs. 1 GmbHG zur Liquidation der Klägerin berufen. aa) Für eine analoge Anwendung fehlt eine Regelungslücke, selbst wenn man berücksichtigt, dass es sich bei der Klägerin um eine Publikumsgesell- schaft handelt. Die Gesellschafter der Klägerin können auch ohne Übertragung der Regelungen aus dem Kapitalgesellschaftsrecht die Handlungsfähigkeit der Klägerin in der Liquidation sicherstellen. Ihnen steht es frei, durch einen Be- schluss eine von § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB abweichende Anordnung zu treffen und die Abwicklung auf einen bestimmten Gesellschafter zu übertragen. Dane- ben besteht die Möglichkeit, dass das Gericht auf Antrag eines Gesellschafters analog § 146 Abs. 2 HGB einen Liquidator ernennt, wenn dafür ein wichtiger 18 19 - 9 - Grund besteht (MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 146 Rn. 2a; Münch- KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 40). bb) Gegen eine analoge Anwendung der § 265 Abs. 1 AktG, § 66 Abs. 1 GmbHG spricht weiter, dass dies den objektiven und in § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB zum Ausdruck kommenden Interessen der Gesellschafter zuwiderliefe. Ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgelöst oder durch Erreichung oder Unmöglichwerden des vereinbarten Zwecks beendigt, so ist ihr Zweck, soweit sie noch als fortbestehend gilt (§ 730 Abs. 2 BGB), ein anderer geworden. Er beschränkt sich nunmehr auf die Auseinandersetzung und die hierzu erforderli- chen Maßnahmen bei der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens. Die Ent- scheidung darüber, ob eine Liquidationsmaßregel erforderlich ist, will das Ge- setz ersichtlich nicht in die Hände eines einzelnen Gesellschafters legen, des- sen Interesse bei der Auseinandersetzung nicht mehr, wie während des Beste- hens der werbenden Gesellschaft, als mit dem Gesellschaftszweck und dem Interesse der übrigen Gesellschafter parallel laufend vermutet wird. Im Liquida- tionsstadium gehen die Interessen der Gesellschaft stärker auseinander als während des Bestehens der werbenden Gesellschaft. Deshalb sollen sämtliche Gesellschafter über die erforderlichen Liquidationsmaßnahmen entscheiden. Dieses Recht würde den Gesellschaftern durch eine analoge Anwendung der kapitalgesellschaftsrechtlichen Normen genommen. cc) Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der Re- vision nicht deshalb, weil der erkennende Senat auf die körperschaftlich struktu- rierte Publikums-Kommanditgesellschaft weithin kapitalgesellschaftsrechtliche Regeln anwendet (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2003 - II ZR 102/02, BGHZ 155, 121, 123 f.; Urteil vom 11.Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 16). Eine Übertragung der Regeln des Kapitalgesellschaftsrechts auf eine Perso- nengesellschaft scheidet aus, wenn die konkrete Ausgestaltung des zu beurtei- lenden Gesellschaftsverhältnisses dem entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 20 21 - 10 - 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 16; Henze in Eben- roth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rz. 26). So hat der Senat in seinem die Nachtragsliquidation betreffenden Urteil vom 2. Juni 2003 (II ZR 102/02, BGHZ 155, 121, 123 f.) zwar ausgeführt, für eine Publikums- kommanditgesellschaft könnten die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Liquidation nicht gelten. Maßgeblicher Grund für die Übertragung kapitalge- sellschaftsrechtlicher Regeln in dieser Entscheidung war aber - neben der vom Senat aufgrund der Umstände des damaligen Falles für erforderlich gehaltenen gerichtlichen Kontrolle entsprechend § 273 Abs. 4 AktG -, dass der zu beurtei- lende Gesellschaftsvertrag in vielfältiger Weise kapitalgesellschaftsrechtliche Regelungen enthielt. So bestand etwa ein mit den Befugnissen eines Aufsichts- rates im Sinne des Aktiengesetzes ausgestatteter Verwaltungsrat. Auch in wei- teren einschlägigen Entscheidungen des Senats ging es um die konkrete kapi- talgesellschaftsrechtliche Ausgestaltung (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843, 844; Urteil vom 30. März 1998 - II ZR 20/97, ZIP 1998, 859, 860). Eine solche kapitalgesellschaftsrechtliche Ausgestaltung liegt im Streitfall nicht vor. Bei der Klägerin handelt es sich zwar um eine Gesellschaft mit vielen 22 - 11 - Gesellschaftern. Ihr Gesellschaftsvertrag weist aber keine kapitalgesellschafts- rechtlichen Elemente auf. Strohn Caliebe Reichart Born Sunder Vorinstanzen: LG Meiningen, Entscheidung vom 17.02.2010 - 2 O 911/09 - OLG Jena, Entscheidung vom 28.10.2010 - 1 U 239/10 -