BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 14/11 vom 7. September 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Frellesen und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich. Die Maßstäbe, nach denen zu beurteilen ist, ob einem Gasversorgungs- unternehmen gegenüber einem Normsonderkunden ein einseitiges Preisände- rungsrecht zusteht, sind durch die Rechtsprechung des Senats geklärt. Insbe- sondere ist geklärt, unter welchen Voraussetzungen bei einem Normsonder- kundenvertrag von einer wirksamen vertraglichen Vereinbarung eines Preisän- derungsrechts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen werden kann (vgl. nur Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 26 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 32 ff., 38 ff.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, NJW-RR 2010, 1202 Rn. 17; je- 1 2 - 3 - weils mwN), ob beim Fehlen einer wirksamen Vereinbarung eines Preisände- rungsrechts ein solches aus der ergänzenden Auslegung des Versorgungsver- trages hergeleitet werden kann (Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 38 f.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 49 ff.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 26 ff.; jeweils mwN) und ob in einer vorbehaltlosen Zahlung der vom Gasversorgungsunternehmen einseitig erhöh- ten Gaspreise durch den Kunden eine stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis gesehen werden kann (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57-59, 65 f.; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 40-42; jeweils mwN). Der vorliegende Fall weist keinen darüber hin- ausgehenden Klärungsbedarf auf. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand. a) Anders als die Revision meint, ist die Beurteilung des Berufungsge- richts, dass die - zumal unter Vorbehalt erfolgte - Zahlung der Abrechnungen nicht als konkludente Zustimmung des Klägers zur Erhöhung der Gaspreise zu verstehen ist, rechtlich nicht zu beanstanden. Sie entspricht den Grundsätzen der Rechtsprechung des Senats zu Normsonderkundenverträgen (vgl. Senats- urteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57-59 mwN). Der vorliegende Fall weist keine Besonderheiten auf, die zu einer abweichenden Bewertung füh- ren können. Insbesondere führt auch der von der Revision angeführte Umstand, dass die Preiserhöhungen dem Kläger individuell angekündigt worden sind, nicht zu einer stillschweigenden Zustimmung zu den erhöhten Preisen. b) Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich ein einseitiges Preis- änderungsrecht der Beklagten nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine ergänzende Ver- 3 4 5 - 4 - tragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer un- wirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (vgl. Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 38; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 27; jeweils mwN). Das ist hier nicht der Fall. Der Beklagten steht gemäß § 6 der Vertrags- bedingungen das Recht zu, sich mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten jeweils zum Ende des Abrechnungsjahres vom Vertrag zu lösen. In einem sol- chen Fall ist ihr, auch wenn sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an den ver- traglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, ein Festhalten am Vertrag zu den bestehenden Bedingungen nicht ohne Weiteres unzumutbar (vgl. Senatsurteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 39 mwN). Der Kläger hat bereits gegen die erste im Revisionsverfahren noch streitgegenständliche Preiserhöhung der Beklagten Widerspruch erhoben. Für die Beklagte bestand deshalb Anlass, eine Kündigung des mit dem Kläger be- stehenden Vertrages - etwa mit dem Ziel der Rückkehr in ein Tarifkundenver- hältnis - in Betracht zu ziehen, um auf diese Weise einer unbefriedigenden Er- lössituation zu begegnen. Soweit die Revision demgegenüber anführt, der Klä- ger habe nur gegen eine Preiserhöhung Widerspruch erhoben sich darin auch nur gegen die Billigkeit gewandt, rechtfertigt dies ebenfalls keine abweichende Bewertung. Auf die tatsächlichen oder von der Beklagten vermuteten Gründe für den Widerspruch kommt es nicht an. Soweit die Beklagte geltend macht, bei Bestätigung des Berufungsurteils habe sie massenhaft Rückforderungsansprüche zu erwarten, die existenz- 6 7 8 - 5 - bedrohende Verluste zur Folge hätten, kann dahinstehen, ob diesem Umstand für die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung im Hinblick auf ein einseiti- ges Preisänderungsrecht Bedeutung zukommt (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 37; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 54). Denn die Beklagte führt dazu keinen hinreichenden Vor- trag in den Tatsacheninstanzen an. c) Entgegen der Ansicht der Revision liegen auch die Voraussetzungen des § 306 Abs. 3 BGB nicht vor. Eine Gesamtnichtigkeit nach § 306 Abs. 3 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn durch die unwirksame Klausel eine Lü- cke verbleibt, die weder durch dispositives Recht noch durch ergänzende Ver- tragsauslegung geschlossen werden kann, und das Festhalten am Vertrag eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellt (BGH, Urteile vom 30. Juni 1995 – V ZR 184/94, BGHZ 130, 150, 155 f.; vom 8. Mai 2007 - KZR 14/04, NJW 2007, 3568 Rn. 12). Dies ist hier nicht der Fall (vgl. oben 2 b). d) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft die von der Beklagten geltend gemachte Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB abgelehnt. Auf der Grundlage der getroffenen Fest- stellungen steht § 818 Abs. 3 BGB dem Bereicherungsanspruch des Klägers nicht entgegen (vgl. Senatsbeschluss vom 7. Juni 2011 - VIII ZR 333/10, juris Rn. 12). Die Beklagte kann sich vorliegend schon deshalb nicht auf Entreiche- rung berufen, weil der Kläger in seinem Widerspruch vom 5. Februar 2006 wei- tere Zahlungen unter den Vorbehalt der Rückforderung gestellt und die Beklag- te dem nicht widersprochen hat. In diesem Fall hindert § 820 Abs. 1 Satz 1 BGB analog die Anwendbarkeit des § 818 Abs. 3 BGB (BGH, Urteile vom 20. Okto- ber 2005 - III ZR 37/05, NJW 2006, 286 unter II 3; vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87, NJW 1989, 161 unter 2 e). 9 10 - 6 - e) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auch nicht als verwirkt angesehen. Die Verwirkung eines Rechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass zu dem Umstand des Zeitablaufs (Zeitmoment) besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beru- hende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtferti- gen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 19; BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BGHZ 105, 290, 298). Derartige Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Übergan- genen Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision insoweit nicht auf. Schon aus dem Inhalt des Widerspruchsschreibens ergibt sich vielmehr deutlich, dass der Kläger mit der Preiserhöhung nicht einverstanden war und deshalb künftige Zahlungen nur unter Vorbehalt leistete. 11 - 7 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Euskirchen, Entscheidung vom 23.04.2010 - 17 C 1198/09 - LG Bonn, Entscheidung vom 08.12.2010 - 5 S 159/10 - 12

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