BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 14/11 vom 8. November 2011 in dem Kartellverwaltungsverfahren - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Bacher und Dr. Löffler beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Dezember 2010 wird auf Kosten der Betroffe- nen zu 1 zurückgewiesen. Der Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 2,2 Mio. € festgesetzt. Gründe: I. Die Betroffene zu 1, die Gesundheit Nordhessen Holding AG (im Folgenden: GNH), betreibt als Konzernholding mehrere Krankenhäuser im Großraum Kassel. Die Betroffene zu 2, die Gesundheitsholding Werra Meißner GmbH (im Folgenden: GHWM), betreibt - ebenfalls als Holding - zwei Kranken- häuser der Grund- und Regelversorgung in Eschwege und Witzenhausen. Die Anteile der GNH werden von der Stadt Kassel und dem Landkreis Kassel, die- jenigen der GHWM von den Betroffenen zu 3 und 4, dem Werra-Meißner-Kreis und dem Zweckverband Kreis- und Stadtkrankenhaus Witzenhausen, gehalten. Die GNH beabsichtigt, die Anteile an der GHWM zu erwerben. Das Bun- deskartellamt hat den angemeldeten Zusammenschluss untersagt. Die dage- gen gerichtete Beschwerde von GNH hat das Oberlandesgericht Düsseldorf 1 2 - 3 - zurückgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde wendet sich GNH mit der Beschwerde. II. Die nach §§ 75, 76 Abs. 1 GWB statthafte und auch sonst zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 GWB). 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ei- ne Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klä- rungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. allge- mein von Bedeutung ist. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklar- heiten bestehen. Derartige Unklarheiten können sich daraus ergeben, dass die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von eini- gen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird oder dass in der Li- teratur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (s. etwa BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 54/09, ZIP 2010, 985 Rn. 3 zu dem inhaltsgleichen § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. a) Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde besteht keine Unklarheit über das Verhältnis der Fusionskontrollvorschriften zu § 69 SGB V. Der Senat hat bereits in der Entscheidung "Kreiskrankenhaus Bad Neustadt" ausgeführt, dass weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck des § 69 SGB V (in der bis zum 17. Dezember 2008 geltenden Fassung) gefolgert 3 4 5 6 - 4 - werden kann, diese Vorschrift entziehe Zusammenschlussvorhaben zwischen Krankenhausträgern der Kontrolle nach §§ 35 ff. GWB (BGH, Beschluss vom 16. Januar 2008 - KVR 26/07, BGHZ 175, 333 Rn. 16 ff.). Die Nichtzulassungs- beschwerde macht nicht geltend, dass sich daran aufgrund der Neufassung des § 69 SGB V durch das Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung (Arzneimittelmarktneuordnungsgesetz - AMNOG) vom 22. Dezember 2010 mit Wirkung ab dem 1. Januar 2011 etwas geändert hätte. Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, gelten die Ausführun- gen des Senats in der Entscheidung "Kreiskrankenhaus Bad Neustadt" auch für Krankenhäuser, die im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder von ihr verwaltet oder betrieben werden. Das ergibt sich schon aus § 130 Abs. 1 Satz 1 GWB. Jedenfalls dann, wenn sich eine Körperschaft des öffentlichen Rechts in privatrechtlichen Formen am Rechtsverkehr beteiligt, muss sie dabei die für alle geltenden Regeln beachten und ist insbesondere von der Geltung des Geset- zes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht ausgenommen (vgl. BGH, Be- schluss vom 11. Juli 2008 - KVR 28/05, BGHZ 168, 295 Rn. 21 - Deutsche Bahn/KVS Saarlouis). b) Auch zu der räumlichen Marktabgrenzung vermag die Nichtzulas- sungsbeschwerde keinen Klärungsbedarf aufzuzeigen. Die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, da sie wesentlich von den tatsächlichen Gegebenheiten des Marktes abhängt. Das Rechtsbeschwerdegericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist, ob er alle für die Abgrenzung wesentlichen Umstände hinreichend in Betracht gezogen hat und ob seine Entscheidung in Einklang mit den Denkgesetzen und ein- schlägigen Erfahrungssätzen steht (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2007 7 8 9 - 5 - - KVR 12/06, BGHZ 170, 299 Rn. 13 ff. - National Geographic II; Urteil vom 30. März 2011 - KZR 6/09, WuW/E DE-R 3303 Rn. 10 - MAN-Vertragswerk- statt). Nur bezüglich dieser Rechtsfragen können auch die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 2 GWB erfüllt sein (BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - KVZ 16/09, WuW/E DE-R 2879 Rn. 38 - Kosmetikartikel). Die Nichtzulassungsbeschwerde meint, das Beschwerdegericht habe diese Grenze überschritten, indem es angenommen habe, eine Eigenversor- gungsquote von 58,1 % genüge zur Annahme eines räumlich abgegrenzten Marktes. Dem ist nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass darin allein noch kein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen würde, ist diese Wieder- gabe der Beschlussgründe unzutreffend. Das Beschwerdegericht hat den räum- lichen Markt anhand der Nachfrager abgegrenzt, die nach den tatsächlichen Verhältnissen des konkreten Falles als Abnehmer für das Angebot der am Zu- sammenschluss beteiligten Krankenhäuser in Betracht kommen und deren Handlungsmöglichkeiten durch den Zusammenschluss betroffen, insbesondere beschränkt werden können. Dabei hat es den Anteil der Patienten in den Kran- kenhäusern des Werra-Meißner-Kreises einschließlich der Stadt Rotenburg an der Fulda, die aus diesem Gebiet stammen, berücksichtigt (85 %), ferner die Eigenversorgungsquote (58,1 %) und die Einpendlerquoten. Weiter hat es fest- gestellt, dass die Eigenversorgungsquote im benachbarten Großraum Kassel deutlich höher ist und damit insoweit unterschiedliche Wettbewerbsbedingun- gen herrschen. Diese Betrachtungsweise entspricht der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 175, 333 Rn. 64 ff. - Kreiskrankenhaus Bad Neustadt). Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt auch insoweit keinen Klärungsbedarf auf. 10 11 - 6 - c) Grundsätzliche Bedeutung hat auch nicht die von der Nichtzulas- sungsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob die Marktanteile der für die Beurtei- lung eines Zusammenschlussvorhabens relevanten Krankenhäuser nach Fall- zahlen zu ermitteln sind oder ob dafür, nachdem das Bundeskartellamt über entsprechende Ermittlungsmöglichkeiten verfügt, Umsatzzahlen herangezogen werden müssen. Das Beschwerdegericht ist in Übereinstimmung mit der Auffassung des Senats (BGHZ 175, 333 Rn. 88 - Kreiskrankenhaus Bad Neustadt) von Fallzah- len ausgegangen. Dass insoweit ein Meinungsstreit bestünde, macht die Nicht- zulassungsbeschwerde nicht geltend. Im Übrigen ist diese Frage nicht ent- scheidungserheblich. Denn das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung hilfsweise auch auf die Umsatzzahlen gestützt. d) Ebenso wenig vermag die Nichtzulassungsbeschwerde einen Zulas- sungsgrund mit der Erwägung aufzuzeigen, wegen der staatlichen Regulierung im Krankenhauswesen finde zwischen einzelnen Krankenhäusern gerade im ländlichen Raum ohnehin nur ein beschränkter Wettbewerb statt und deshalb hätten die üblichen Wettbewerbsparameter in diesem Bereich nur eine einge- schränkte Bedeutung; ansonsten würde bei einem typischen Kreiskrankenhaus die Annahme eines Marktanteils von 50,5 % "automatisch" zu einer marktbe- herrschenden Stellung führen. Auch insoweit legt die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Meinungs- streit oder einen anderweitig vermittelten Klärungsbedarf dar. Die Entscheidung des Senats "Kreiskrankenhaus Bad Neustadt" betraf ebenfalls ein Zusammen- schlussvorhaben im ländlichen Bereich. Wenn dort weniger Wettbewerb herr- schen sollte als in städtischen Lagen, rechtfertigt das nicht eine Einschränkung der Anwendung der Fusionskontrollvorschriften (vgl. BGH, Beschluss vom 12 13 14 15 - 7 - 11. Juli 2008 - KVR 28/05, BGHZ 168, 295 Rn. 31 - Deutsche Bahn/KVS Saar- louis). Im Übrigen hat das Beschwerdegericht nicht allein aus dem Marktanteil der Krankenhäuser von GHWM auf deren marktbeherrschende Stellung ge- schlossen. Es ist zu diesem Ergebnis vielmehr aufgrund einer umfassenden Berücksichtigung aller entscheidungserheblichen Umstände gekommen, so et- wa auch des Marktanteilsabstands zu dem Wettbewerber von GHWM. e) Ein Zulassungsgrund ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Bil- dung von regionalen Leistungsverbünden (Clustern) im ländlichen Bereich, die nach Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde durch eine Anwendung der Vorschriften über die Fusionskontrolle erschwert würde, weil kommunale Kran- kenhäuser im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Regelungen gezwungen seien, nur in ihrem Gemeindegebiet oder in räumlicher Nähe dazu tätig zu werden. Abgesehen davon, dass die Nichtzulassungsbeschwerde auch insoweit keinen Klärungsbedarf aufzeigt, hat der Senat schon in der Entscheidung "Kreiskrankenhaus Bad Neustadt" ausgeführt, dass eine Clusterbildung vielfach auch durch eine kartellrechtlich zulässige Abstimmung des Leistungsspektrums möglich sein wird und dass im Übrigen die Zielsetzungen der gesundheitsrecht- lichen Regelungen im Rahmen der Anwendung des § 36 Abs. 1 GWB zu be- rücksichtigen sind (BGHZ 175, 333 Rn. 44 f.). 2. Auch der geltend gemachte Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 GWB) liegt nicht vor. Für die Aufstellung höchstrichterlicher Leitsätze besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (BGH, Be- schluss vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151, 221, 225; Beschluss vom 16 17 18 19 - 8 - 20. Januar 2011 - V ZB 193/10, WuM 2011, 184 Rn. 12, jeweils zu dem inhalts- gleichen § 543 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 ZPO). Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt keine Gründe auf, aus denen sich das Erfordernis einer derartigen Orientierungshilfe ergeben würde. Angesichts der Entscheidung des Senats vom 16. Januar 2008 (BGHZ 175, 333 - Kreis- krankenhaus Bad Neustadt) sind die für den vorliegenden Fall entscheidungs- erheblichen Rechtsfragen geklärt. Dass die Anteile der betroffenen Kranken- hausgesellschaften in Eschwege und Witzenhausen in der Hand einer Gesell- schaft sind, deren Anteile von Körperschaften des öffentlichen Rechts gehalten werden, und dass diese Anteile von einer Gesellschaft übernommen werden sollen, die sich ebenfalls in der Hand von Körperschaften des öffentlichen Rechts befindet, rechtfertigt - wie dargelegt - grundsätzlich kein Abweichen von den für Krankenhäuser in privater Hand geltenden Regeln. Dass sich die Ver- hältnisse auf dem Krankenhaussektor in den vergangenen Jahren seit der Ent- scheidung "Kreiskrankenhaus Bad Neustadt" grundlegend geändert hätten, macht die Nichtzulassungsbeschwerde zwar geltend, belegt dies aber nicht. 3. Schließlich besteht auch kein Anlass, die Rechtsbeschwerde zur Si- cherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 GWB). Insbesondere zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde keine Abwei- chung des Beschwerdegerichts von der Rechtsprechung des Senats auf. Entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat in der Entscheidung "Kreiskrankenhaus Bad Neustadt" für die Abgrenzung des räumlichen Marktes nicht allein auf die Eigenversorgungsquote abgestellt und erst recht keine "Mindest-Eigenversorgungsquote" von 64,3 % verlangt. Viel- mehr hat er die Eigenversorgungsquote nur als ein Merkmal unter mehreren angesehen, um den räumlichen Markt abgrenzen zu können. Daneben hat er die Einpendlerquote berücksichtigt und dazu ausgeführt, dass eine geringe Ein- 20 21 22 - 9 - pendlerquote - in dem Fall "Kreiskrankenhaus Bad Neustadt" waren es 5,4 und 2,5 % - als für die räumliche Marktabgrenzung unerheblich anzusehen sei (BGHZ 175, 333 Rn. 68 ff.). Das Beschwerdegericht hat in Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung des Senats als maßgeblich angesehen, ob eine hin- reichend hohe Eigenversorgungsquote existiert, der nur vernachlässigbare Ein- pendlerquoten gegenüber stehen. Die Bewertung dieser Zahlen im Einzelnen ist Sache des Tatrichters. Dass sich das Beschwerdegericht dabei in Wider- spruch zur Rechtsprechung des Senats oder anderer Oberlandesgerichte ge- setzt hätte, zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf. Meier-Beck Raum Strohn Bacher Löffler Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.12.2010 - VI-Kart 6/09 (V) -

Zitationsnetzwerk