XI ZR 158/10

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 158/10 Verkündet am: 8. November 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB § 355 BGB § 684 Satz 2 Ein Rechnungsabschluss, der die Frist in Lauf setzen soll, nach deren Ende von dem mitgeteilten Saldo umfasste Lastschriftbuchungen als genehmigt gelten, muss für den Kontoinhaber das Ziel der kontoführenden Bank, einen abschließenden Saldo festzustellen, klar erkennen lassen. Eine ausdrückliche Bezeichnung als Rechnungs- oder Periodenabschluss ist nicht erforderlich, wenn die Abrechnung aus der objekti- ven Sicht des Kontoinhabers erkennbar abschließend ist. BGH, Urteil vom 8. November 2011 - XI ZR 158/10 - OLG Köln LG Bonn - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Rich- ter Dr. Joeres, Maihold, Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 7. April 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der R. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) von der beklagten Bank die Auszahlung von Beträgen, die im Wege des Einzugsermächtigungs- verfahrens von einem bei der Beklagten geführten Girokonto der Schuldnerin abgebucht worden sind. Die Schuldnerin unterhielt bei der Beklagten ein Girokonto, für das vier- teljährliche Rechnungsabschlüsse vereinbart waren. Nach den auf diesen Giro- vertrag anzuwendenden damaligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (im Folgenden: AGB) galt die Genehmigung einer Lastschriftbuchung spätestens als erteilt, wenn der Bankkunde nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang eines von der Bank erteilten Rechnungsabschlusses, in dessen Saldo die Belastungsbuchung enthalten war, Einwendungen gegen diese er- hob. Auf diese Genehmigungswirkung hatte die Bank bei Erteilung des Rech- nungsabschlusses gesondert hinzuweisen. Mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - D. vom 20. Dezember 2007 wurde der Kläger zum Sachverständigen im Insolvenzer- öffnungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin berufen. Die Beklagte belastete das Girokonto der Schuldnerin zwischen dem 1. Januar und dem 27. Februar 2008 unter anderem mit streitigen Einzugslastschriften in Höhe von insgesamt 9.768,26 €, wovon 346 € später wieder gutgeschrieben wurden. Im März 2008 wurde das Konto der Schuldnerin aufgelöst. Die Beklagte teilte der Schuldnerin mit Schreiben vom 11. März 2008 die Kontoauflösung mit und machte eine Gesamtforderung von 40,59 € geltend, da sich das Konto in dieser Höhe im Soll befunden habe. Dem Schreiben war ein Schlusskontoaus- 1 2 3 - 4 - zug Nr. vom 10. März 2011 beigefügt, in dem anteilige Zinsen, Porti und Kontoführungsgebühren für den verstrichenen Teil des laufenden Quartals aus- gewiesen waren. Der Zugang des Schreibens nebst Kontoauszug bei der Schuldnerin ist zwischen den Parteien streitig. Am 30. April 2008 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er widersprach in einem Schreiben vom 12. Juni 2008 an die Beklagte sämtlichen Einzugslastschriften aus dem ersten Quartal 2008. Die Beklagte verweigerte die vom Kläger begehrte Rückbuchung dieser streitigen Lastschriften sowie die Überweisung eines sich daraus erge- benden Saldos auf ein Konto des Klägers. Das Landgericht hat die Beklagte unter Berücksichtigung der Gutschrift und des abschließenden Debets zur Zahlung von 9.381,67 € nebst Zinsen ver- urteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabwei- sungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 5 6 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Die Voraussetzungen einer Genehmigungsfiktion nach den AGB der Be- klagten hätten nicht vorgelegen, da das Schreiben der Beklagten vom 11. März 2008 nebst beigefügtem Kontoauszug Nr. - unabhängig von der streitigen Frage des Zugangs - nicht hinreichend als Rechnungsabschluss im Sinne von § 355 Abs. 1 HGB erkennbar gewesen sei. Dafür genüge die Übersendung ei- nes "Tagessaldos" nicht, der lediglich einen Überblick und die Zinsberechnung erleichtern solle. Anders sei das, wenn Tagesauszüge durch den Zusatz "(Jah- res-, Halbjahres-, Vierteljahres-) Abschluss" gekennzeichnet seien. Dieser Zu- satz sei auf dem übersandten Kontoauszug nicht vorhanden. Die Mitteilung der Kontoauflösung sowie des alten und neuen Kontostands lasse nicht erkennen, dass ein Rechnungsabschluss mit Saldoanerkenntnisangebot unterbreitet wer- den sollte. Das gelte auch unter Berücksichtigung der dem Auszug angefügten Anlage, in der Zinsen, Porti und Entgelte für das abgelaufene Quartal angege- ben seien sowie deren Gesamtsumme ausgewiesen und in den Kontoauszug eingestellt sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass das Konto aufgelöst und die Abrechnung damit ersichtlich abschließend habe sein sollen. Ohne entsprechende Kennzeichnung sei eine Schlussabrechnung nicht als Rechnungsabschluss anzusehen. Auch der auf der Rückseite abgedruckte Hinweis auf die Genehmigungsfiktion für Lastschriftbuchungen ergebe nichts anderes. Vielmehr sei im Hinblick auf die weitreichenden Folgen eine eindeuti- ge Kennzeichnung als Rechnungsabschluss zu erwarten und geboten. Die Belastungsbuchungen seien von der Schuldnerin nicht konkludent genehmigt worden. Die Fortsetzung des Zahlungsverkehrs durch die Schuldne- 7 8 9 - 6 - rin bis zur Kontoauflösung im März 2008 stelle keine konkludente Genehmigung vorangehender Lastschriftbuchungen dar, da der Kontoinhaber das Konto für die Erfüllung fälliger Verbindlichkeiten denknotwendig weiterbenutzen müsse. Mangels zusätzlicher Anhaltspunkte reiche die weitere Nutzung des Kontos durch die Schuldnerin für die Annahme einer konkludenten Genehmigung nicht aus, da es sich um eine Fortführung von nur zehn Wochen gehandelt habe. Die Tatsache, dass der Kontoinhaber dem sich unter Berücksichtigung der Last- schriftbuchungen ergebenden Kontostand bei seinem weiteren Zahlungsverhal- ten zunächst Rechnung getragen habe, lasse nicht den sicheren Schluss zu, dass er sich entschieden habe, den fraglichen Belastungen nicht zu widerspre- chen. Zu den Belastungsbuchungen habe die Beklagte zwar vorgetragen, es handle sich "zu einem großen Teil" um solche im Rahmen von Dauerschuldver- hältnissen, die monatlich zum gleichen Zeitpunkt und - allerdings nur "teilwei- se" - in gleicher Höhe eingezogen worden seien. Diese Angaben reichten je- doch sowohl mangels näherer Spezifizierung als auch mangels weiterer, für eine Genehmigung sprechender Anhaltspunkte nicht aus, um eine solche an- nehmen zu können, zumal selbst bei monatlich in gleicher Höhe zu leistenden Zahlungen von Monat zu Monat ein Umstand eintreten könne, der dem Konto- inhaber Anlass zum Widerspruch gebe. Der Kläger habe schließlich bei Versagung der Genehmigung für die streitigen Lastschriften nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt. II. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen des Be- rufungsgerichts zum Fehlen einer konkludenten Genehmigung der Lastschrift- buchungen durch die Schuldnerin und eines Rechnungsabschlusses im März 10 11 - 7 - 2008 sind nicht rechtsfehlerfrei, sodass ungeklärt ist, ob der Kläger im Juni 2008 die streitigen Lastschriften wirksam widerrufen konnte. 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan- gen, dass ein Insolvenzverwalter in der Lage ist, eine Genehmigung der Last- schrift durch den Kontoinhaber und den Eintritt der Genehmigungsfiktion zu verhindern, indem er - wie der Kläger am 12. Juni 2008 - solchen Belastungs- buchungen widerspricht (siehe Senatsurteile vom 20. Juli 2010 - XI ZR 236/07, BGHZ 186, 269 Rn. 11, vom 23. November 2010 - XI ZR 370/08, WM 2011, 63 Rn. 13 und vom 25. Januar 2011 - XI ZR 171/09, WM 2011, 454 Rn. 11, jeweils mwN). Ein Widerruf des Insolvenzverwalters bleibt jedoch wirkungslos, wenn die Lastschriftbuchungen zuvor durch Eintritt der in den AGB vorgesehenen Fiktion einer Genehmigung wirksam geworden oder von dem Lastschriftschuld- ner genehmigt worden sind (Senatsurteile vom 20. Juli 2010 - XI ZR 236/07, BGHZ 186, 269 Rn. 41 und vom 22. Februar 2011 - XI ZR 261/09, WM 2011, 688 Rn. 11). 2. Keinen Bestand hat jedoch die Feststellung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin habe die streitbefangenen Lastschriften nicht durch schlüssiges Verhalten genehmigt. a) Zwar trifft es zu, dass eine kontoführende Bank allein der weiteren Nutzung eines Girokontos nicht entnehmen kann, der Kontoinhaber billige vo- rausgehende Lastschriftbuchungen und den um die früheren Lastschriftbu- chungen geminderten Kontostand (vgl. Senatsurteile vom 20. Juli 2010 - XI ZR 236/07, BGHZ 186, 269 Rn. 45, 47, vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 562/07, WM 2010, 2307 Rn. 19 und vom 23. November 2010 - XI ZR 370/08, WM 2011, 63 Rn. 17). 12 13 14 - 8 - b) Jedoch schöpft das Berufungsgericht im Weiteren den von den Partei- en zur Frage einer konkludenten Genehmigung von Lastschriftbuchungen vor- getragenen Sachverhalt nicht aus. Feststellungen zu einer konkludent erklärten Genehmigung sind zwar als Ergebnis tatrichterlicher Auslegung im Revisions- verfahren nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133 Rn. 12 mwN). Zu untersuchen ist jedoch, ob alle erheblichen Umstände umfassend gewürdigt worden sind (Senat, Urteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 66/08, WM 2009, 402 Rn. 25 mwN). Dieser Überprüfung halten die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht stand. aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Tatsache, dass der Kontoinhaber bei seinem weiteren Zahlungsverhalten dem Kontostand Rechnung trägt, der sich unter Berücksichtigung der Lastschriftbuchungen ergibt, den Schluss rechtfertigen, dass er diesen Lastschriftbuchungen nicht widersprechen will. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschie- den hat, kann jedenfalls im - hier vorliegenden - unternehmerischen Geschäfts- verkehr, in dem Lastschriftbuchungen vom Schuldner im Allgemeinen laufend nachvollzogen werden, etwa die Tatsache, dass ein Kontoinhaber in Kenntnis erfolgter Abbuchungen durch konkrete Einzahlungen oder Überweisungen zeit- nah ausreichende Kontodeckung für weitere Dispositionen sicherstellt, im Ein- zelfall für eine konkludente Genehmigung bereits gebuchter Lastschriften spre- chen, da sich der Kontoinhaber andernfalls auf leichterem Wege Liquidität hätte verschaffen können, indem er älteren, seiner Ansicht nach unberechtigten Be- lastungsbuchungen widerspricht (vgl. dazu Senatsurteile vom 23. November 2010 - XI ZR 370/08, WM 2011, 63 Rn. 20, vom 25. Januar 2011 - XI ZR 171/09, WM 2011, 454 Rn. 21, vom 22. Februar 2011 - XI ZR 261/09, 15 16 - 9 - WM 2011, 688 Rn. 25 und vom 28. Juni 2011 - XI ZR 197/10, WM 2011, 1553 Rn. 15). Danach könnten die vom Berufungsgericht festgestellten 8 Einzahlungen und 31 Gutschrifteinlösungen, die nach Darstellung der Revision in etwa den Abgängen angepasst waren, aus der maßgeblichen objektiven Sicht der be- klagten Bank als konkludente Genehmigungen konkreter Lastschriften aufzu- fassen sein. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht - auf Grundlage sei- ner Rechtsauffassung konsequent - nicht getroffen. bb) Eine konkludente Genehmigung kommt - wie der Senat ebenfalls nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - weiter in Betracht, wenn es sich für die Zahlstelle erkennbar um regelmäßig wiederkehrende Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen, laufenden Geschäftsbeziehungen oder zum Einzug von wiederkehrenden Steuervorauszahlungen und Sozialversiche- rungsbeiträgen handelt. Erhebt der Schuldner in Kenntnis eines erneuten Last- schrifteinzugs, der sich im Rahmen des bereits Genehmigten bewegt, nach ei- ner angemessenen Überlegungsfrist keine Einwendungen, so kann aufseiten der Zahlstelle die berechtigte Erwartung entstehen, die neue Belastungsbu- chung solle Bestand haben. Dies gilt jedenfalls, wenn das Konto im unterneh- merischen Geschäftsverkehr geführt wird, da dann die Zahlstelle damit rechnen kann, dass Kontobewegungen zeitnah nachvollzogen und überprüft werden (vgl. Senatsurteile vom 20. Juli 2010 - XI ZR 236/07, BGHZ 186, 269 Rn. 48, vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 562/07, WM 2010, 2307 Rn. 21, vom 23. November 2010 - XI ZR 370/08, WM 2011, 63 Rn. 16, vom 3. Mai 2011 - XI ZR 152/09, WM 2011, 1267 Rn. 11 und vom 20. September 2011 - XI ZR 215/10, WM 2011, 2041 Rn. 17). 17 18 - 10 - Nach diesen Grundsätzen könnten die streitigen Lastschriften von der Schuldnerin konkludent genehmigt worden sein. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass die Beklagte die Empfänger von Lastschriftzahlungen für re- gelmäßig in Anspruch genommene Leistungen teilweise namentlich genannt habe und sich weitere, etwa Sozialversicherungsträger, aus den Kontoauszü- gen ergäben. Dem ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen. Einer konkludenten Genehmigung steht dabei - anders als das Beru- fungsgericht annimmt - nicht entgegen, dass laufende Lastschriftzahlungen nur "teilweise" in monatlich gleicher Höhe erfolgt seien. Es reicht vielmehr aus, dass sich die abgebuchten Beträge innerhalb der Schwankungsbreite bereits zuvor genehmigter Lastschriften bewegen (vgl. Senatsurteil vom 3. Mai 2011 - XI ZR 152/09, WM 2011, 1267 Rn. 11) oder diese nicht wesentlich über- oder unterschritten haben (BGH, Urteile vom 27. September 2011 - XI ZR 328/09, zur Veröffentlichung vorgesehen, Umdruck Rn. 22 und - XI ZR 215/10, WM 2011, 2041 Rn. 18). 3. Ebenso hat die weitere Annahme des Berufungsgerichts keinen Be- stand, der mit Schreiben vom 11. März 2008 übersandte Kontoauszug Nr. stelle keinen Rechnungsabschluss dar, der gemäß dem auf der Rückseite ab- gedruckten Hinweis nach Ablauf von sechs Wochen die Fiktion einer Genehmi- gung in ihm abgerechneter Lastschriftbuchungen auslösen könne. Ausführungen zum Vorliegen eines Rechnungsabschlusses sind als Aus- legung einer Vertragserklärung zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Des- sen Auslegung bindet das Revisionsgericht aber dann nicht, wenn sie gesetzli- che oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt (st. Rspr., siehe etwa Se- nat, Urteil vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 36/98, BGHZ 139, 357, 366; BGH, Ur- 19 20 21 22 - 11 - teile vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 37/06, WM 2007, 562 Rn. 15 und vom 6. November 2007 - VI ZR 182/06, WM 2008, 202 Rn. 19, jeweils mwN). Das ist hier der Fall. a) Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass bei einem Rechnungsabschluss das Ziel der kontoführenden Bank, einen abschließenden Saldo für die betreffende Abrechnungsperiode festzustellen, für den Kontoinha- ber klar erkennbar sein muss. Dies kann beispielsweise durch einen Zusatz "(Jahres-, Halbjahres-, Vierteljahres-) Abschluss" erfolgen. Die Zusendung ei- nes Tagesauszugs allein reicht hingegen ebenso wenig aus, wie die eines sonstigen Postensaldos, in den periodisch abzurechnende Gebühren und Zin- sen aufgenommen worden sind (BGH, Urteil vom 24. April 1985 - I ZR 176/83, WM 1985, 936, 937). b) Das Berufungsgericht überspannt jedoch die Anforderungen an einen Rechnungsabschluss, wenn es vom kontoführenden Institut die Verwendung einer solchen Bezeichnung verlangt, obwohl nach seiner Feststellung die fragli- che Kontoabrechnung der Beklagten ersichtlich abschließend war. Da ein Rechnungsabschluss nicht formgebunden ist, reicht es aus, dass eine Abrech- nung, die die kontokorrentunterworfenen Ansprüche erfasst und saldiert, auf- grund weiterer Anhaltspunkte aus der objektiven Sicht des Kontoinhabers als Rechnungsabschluss erkennbar ist. Sachlich geht auch das Berufungsgericht davon aus, dass in der Schlussabrechnung vom 10. März 2008 - wie erforder- lich - die in das Kontokorrent des Girovertrags bis zu dessen Beendigung fal- lenden Ansprüche des Kunden und der Bank vollständig verrechnet worden sind und als Ergebnis ein Saldo festgestellt ist (vgl. dazu Bunte in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 12 Rn. 6). Kann der Bank- kunde eine solche Kontoabrechnung aus objektiver Empfängersicht als Rech- nungsabschluss erkennen, beginnt die in den AGB vorgesehene Frist von 23 24 - 12 - sechs Wochen, nach deren Ablauf von dem mitgeteilten Saldo umfasste Last- schriftbuchungen als genehmigt gelten. Eine ausdrückliche Bezeichnung als "(Jahres-, Halbjahres-, Vierteljahres-) Abschluss" oder als Rechnungs- oder Periodenabschluss ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nach den AGB nicht zwingend. Es reicht vielmehr aus, dass - wovon das Berufungsge- richt ausgeht - die Abrechnung erkennbar abschließend ist. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass das Konto aufgelöst wurde, der am 10. März 2008 erstellte Kontoauszug Nr. alle bis dahin abzurechnen- den Forderungen enthielt und nach dem angefügten Schreiben vom 11. März 2008 erkennbar abschließend war. Darüber hinausgehende Feststellungen kommen nicht in Betracht, sodass der Senat den Erklärungswert, der dem mit dem Schreiben vom 11. März 2008 übersandten Kontoauszug Nr. zukommt, selbst beurteilen kann (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1975 - VII ZR 179/73, BGHZ 65, 107, 112 und vom 24. Juni 1988 - V ZR 49/87, NJW 1988, 2878, 2879). Danach stellte dieser Kontoauszug aus der maßgeblichen objektiven Sicht der Schuldnerin den letzten Rechnungsabschluss der Beklag- ten über das beendete Kontokorrent dar. Jedenfalls im - hier vorliegenden - kaufmännischen Geschäftsverkehr ist eine Schlussabrechnung, die einer Kon- toauflösung unmittelbar nachfolgt und alle wechselseitigen Forderungen bis zur Beendigung des Kontokorrents, insbesondere den anteiligen Betrag von Konto- führungsgebühren aus dem laufenden Quartal enthält, aus objektiver Sicht des Kontoinhabers als letzter Rechnungsabschluss der Bank anzusehen. Für die Annahme, es könne sich um einen einfachen Tagesauszug gehandelt haben, der lediglich als Postensaldo gelten soll, bestand angesichts der vollständigen Abrechnung des Kontokorrents und des den Kontoauszug begleitenden Schrei- bens vom 11. März 2008, in dem die Beendigung der gesamten Geschäftsbe- ziehung mitgeteilt wurde, kein Raum. Ein ordentlicher Periodenabschluss kam ohnehin nicht in Betracht, da das Kontokorrent mit Kontoauflösung während 25 - 13 - einer Abrechnungsperiode endete und der abschließende Saldo sofort fällig war, sodass ein Rechnungsabschluss - wie hier der Auszug Nr. - nur die bis zur Kontoauflösung angefallenen wechselseitigen Ansprüche erfassen konnte. Dementsprechend hat die Beklagte in dem Schreiben vom 11. März 2008 für den sich aus dem Rechnungsabschluss ergebenden Saldo Verzugszinsen und nicht mehr die vereinbarten Überziehungszinsen gefordert. Im konkreten Fall tritt hinzu, dass die Beklagte den sich nach Rech- nungsabschluss ergebenden Saldo an eine Inkassogesellschaft zediert, diese Zession in dem genannten Schreiben offen gelegt und danach ihre Forderung gegen die Schuldnerin als ausgeglichen gekennzeichnet hat. Daraus konnte die Schuldnerin als Kontoinhaberin zusätzlich erkennen, dass die Beklagte zur Feststellung des Saldos einen letzten Rechnungsabschluss aller in das Konto- korrent fallender Forderungen erstellen wollte. Da für das Revisionsverfahren dem Vortrag der Beklagten folgend von einem Zugang des am 10. März 2008 erstellten Kontoauszuges spätestens am 14. März 2008 auszugehen ist, wäre die Genehmigungsfiktion für die streitigen Lastschriften mit Ablauf des 25. April 2008 und damit vor dem Widerruf des Klägers eingetreten. 26 27 - 14 - III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur abschließenden Entscheidung reif ist, ist sie zur neuen Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Wiechers Joeres Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 03.03.2009 - 3 O 317/08 - OLG Köln, Entscheidung vom 07.04.2010 - 13 U 57/09 - 28