IV ZR 172/10

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 172/10 Verkündet am: 9. November 2011 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Geldtransport IV AVB Valoren-Transportversicherung Zum Begriff des Versicherungsfalles in einer Geld- und Werttransportversicherung, wenn die Versicherungsnehmerin Bargeld nicht entsprechend den Vorgaben des Transportvertrages zur Geldversorgung beim Auftraggeber abliefert. BGH, Urteil vom 9. November 2011 - IV ZR 172/10 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Richter Wendt, Felsch, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller auf die mündliche Verhandlung vom 9. Novem- ber 2011 für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zi- vilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. Juli 2010 aufgehoben, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Genossenschaftsbank, begehrt Versicherungs- leistungen im Zusammenhang mit einer von der A. S. GmbH (im Folgenden: A. GmbH) bei den Beklagten im Wege der offenen Mitversicherung im Jahr 2005 genommenen Geld- und Wert- transportversicherung (Vertrag CLS 100-03). Die zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) sind im Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 auszugsweise wiedergegeben. 1 - 3 - Versicherte dieses Vertrages sind die jeweiligen Auftraggeber der Geld- entsorgung und -versorgung. Geschäftsführer der A. GmbH verwendeten seit dem Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der A. GmbH gegenüber anderen Auftraggebern beglichen. Nach Aufdeckung dieser Geschäfts - praktiken im Sommer 2006 fochten die Beklagten den Versicherungsve r- trag wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss an. Die Klägerin macht einen Schaden aufgrund einer unterbliebenen Befüllung von Geldautomaten in Höhe von 3.224.000 €, einen Fehlbetrag von 250.000 € infolge nicht erfolgter Rückführung einer Geldmenge, die ursprünglich ebenfalls zur Bestückung eines Geldautomaten vorgesehen war, und weitere Schäden in Höhe von insgesamt 471.765 € im Zusam- menhang mit der von der Klägerin in Auftrag gegebenen Bargeldentsor- gung und -versorgung geltend. Hiermit war die A. GmbH auf der Grundlage eines mit der Klägerin geschlossenen "Vertrages über den Transport, die Bearbeitung und die Verwahrung von Bargeld und sonsti- gen Werten" (im Folgenden: Transportvertrag) betraut. Die Klägerin beruft sich unter Berücksichtigung eines zurückerhal- tenen Betrages von 652.750 € im Hauptantrag auf einen - jeweils am Mitversicherungsanteil orientierten - Leistungsanspruch aus dem Versi- cherungsvertrag. Mit dem Hilfsantrag begehrt sie die Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten aus dem Versicherungsvertrag. Die Par- teien streiten insbesondere darüber, ob die Beklagten schon infolge der Anfechtung leistungsfrei sind sowie ob die A. GmbH im Umgang mit 2 3 4 - 4 - dem ihr anvertrauten Bargeld gegen vertragliche Verpflichtungen verst o- ßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat. Das Landgericht hat den Beklagten zu 1 auf den Hauptantrag zur Zahlung anteiliger Versicherungsleistung wegen des Fehlbetrages von 250.000 € und der unterbliebenen Befüllung von Geldautomaten verur- teilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klägerin auf ihre Berufung gegenüber der Beklagten zu 2 insofern eben- falls aufgrund des Hauptantrages eine anteilige Versicherungsleistung zugesprochen, jedoch die weitergehende Berufung der Klägerin und die- jenige des Beklagten zu 1 zurückgewiesen. Mit ihrer Revision wenden sich die Beklagten gegen ihre Verurteilung. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru- fungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Dieses hat im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Versicherungsleistung, den sie geltend zu machen berechtigt sei, gegenüber den Beklagten entspre- chend ihrer Beteiligungsquoten wegen des Fehlbetrages von 250.000 € und der unterbliebenen Befüllung von Geldautomaten mit 3.224.000 €, nicht jedoch wegen der weiteren behaupteten Schäden zu. 5 6 7 8 - 5 - An die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 VB, Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen, sei die Klägerin nicht gebunden. Mit der Anfechtung des Vertr a- ges wegen arglistiger Täuschung hätten die Beklagten zugleich ihre aus Ziffer 15.4 VB folgende Verpflichtung infrage gestellt. Nach Treu und Glauben könnten sie daher von der Klägerin nicht mehr verlangen, sich ihrerseits daran zu halten. Die ursprünglich zur Befüllung eines Geldautomaten vorgesehene Geldmenge von 250.000 € habe nach Rückforderung durch die Klägerin im Wege der Bargeldentsorgung an diese zurückgeführt werden sollen. Daher ergebe sich ein Versicherungsfall aus drei unterschiedlichen Gründen. Die nach Ziffer 3.1 VB versicherte Gefahr für das allein vom Versi- cherungsschutz umfasste Bargeld habe sich bereits durch eine von der A. GmbH vorgenommene Vermischung des zu entsorgenden Gel- des der Klägerin mit dem anderer Auftraggeber verwirklicht, da dies ohne hinreichende Dokumentation erfolgt sei. Das sei mitursächlich für den Schaden der Klägerin und habe den vertraglichen Verpflichtungen der A. GmbH widersprochen. Es habe zumindest stets klar sein mü s- sen, mit welchem Anteil welcher Auftraggeber Bruchteilseigentümer einer bestimmten Geldmenge gewesen sei. Wegen der fehlenden Dokumenta- tion sei es der Klägerin hingegen unmöglich, den Verbleib de s an die A. GmbH übergebenen Geldes nachzuweisen. Ein versicherter Zugriff sei auch in der Einzahlung des Bargeldes der Klägerin auf ein Konto der A. GmbH bei der Deutschen Bun- desbank zu sehen. Darin liege ein Verstoß gegen die Verpflichtungen 9 10 11 12 - 6 - aus dem Transportvertrag. Dass die Klägerin in Abweichung von dieser Vereinbarung - gegebenenfalls auch nur stillschweigend - mit einer Ein- zahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH einverstanden gewesen sei, habe diese nicht annehmen dürfen. Letztlich sei ein Versicherungsfall gegeben, weil davon auszuge- hen sei, dass die A. GmbH die zu entsorgenden Gelder nicht bei der Deutschen Bundesbank eingezahlt habe. Dies stehe fest, da die B e- klagten ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht genügt hätten. Hinsichtlich der unterbliebenen Bestückung von Geldautomaten mit einem Betrag von insgesamt 3.224.000 € liege ebenfalls ein Versiche- rungsfall vor. Diese Geldmenge sei der A. GmbH am 29. August 2006 von der Deutschen Bundesbank im Auftrag der Klägerin ausgezahlt worden, eine Befüllung von Automaten sei jedoch nicht erfolgt. Wenn dieses Geld mit dem anderer Auftraggeber vermischt oder auf ein Konto der A. GmbH eingezahlt worden sei, ergebe sich die Leistungs- pflicht der Beklagten aus den Überlegungen zur Geldentsorgung. Im Fall einer Bargeldunterschlagung durch einen Mitarbeiter der A. GmbH folge die Pflicht zur Leistung unmittelbar aus den Ziffern 2.1, 2.1.1, 3.1 und 3.1.2 VB. Vom versicherten Schaden in Höhe von insgesamt 3.474.000 € sei ein der Klägerin zurückgezahlter Betrag von 652.750 € in Abzug zu brin- gen, so dass ein Anspruch in Höhe von 2.821.250 € verbleibe. Dieser sei nicht infolge der von den Beklagten erklärten Anfechtung des Versich e- rungsvertrages entfallen. Mit der Geltendmachung dieses Einwands sei- en diese gegenüber der Klägerin aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ausge- schlossen. 13 14 15 - 7 - Die Klägerin treffe auch kein anrechenbares Mitverschulden; A n- haltspunkte für eine grob fahrlässige Verursachung des Versicherung s- falles i.S. des § 61 VVG a.F. bestünden nicht. Die Einstandspflicht der Versicherer sei nicht durch die Vereinbarung einer Höchstsumme von 10 Mio. € in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB begrenzt. Auch ein gedehnter Scha- denfall liege nicht vor. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidungserheb- lichen Punkt nicht stand. 1. Das Berufungsgericht nimmt allerdings richtig an, dass die Kl ä- gerin infolge der erklärten Anfechtung des Versicherungsvertrages durch die Beklagten nicht an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 Satz 1 VB ge- bunden ist, nur gegen den führenden Versicherer Klage zu erheben. Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 (unter II 1) näher dargelegt hat, ist der Anwendungsbereich der in Ziffer 15.4 Satz 1 VB vereinbarten - lediglich passiven - Prozessfüh- rungsklausel nicht eröffnet. Es fehlt an dem von ihr vorausgesetzten Gleichlauf der Einwendungen der Versicherer, die dem Anspruch auf Versicherungsleistung entgegengehalten werden können. Darüber hi n- aus stellt sich die Erhebung dieses Einwandes bei gleichzeitigem Ber u- fen auf die Unwirksamkeit des Vertrages insgesamt infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss als ein nach § 242 BGB zu missbilligendes Verhalten dar. 16 17 18 19 - 8 - 2. Einen nach Ziffer 3.1 VB versicherten Schaden hat das Beru- fungsgericht sowohl im Zusammenhang mit der von der A. GmbH geschuldeten Rückführung des ihr ursprünglich zur Befüllung eines Geldautomaten überlassenen Betrages (250.000 €) als auch bezüglich der unterbliebenen Befüllung von Geldautomaten (3.224.000 €) im Er- gebnis zutreffend festgestellt. a) Über die hier genommene Geld- und Werttransport-Versiche- rung ist nur transportiertes Bargeld gegen typische Transportrisiken bei und während des Transports bis zu dessen Abschluss versichert. G e- schützt ist dabei lediglich das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Auftraggebers. Der Versicherungsschutz erfasst nur einen "stofflichen" Zugriff auf versicherte Sachen, nicht aber einen Zugriff auf Buch - oder Giralgeld (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 4 ff. und - IV ZR 70/07, TranspR 2008, 129 Rn. 4 ff.; Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 21 ff.; a.A. Armbrüster, VersR 2011, 1081, 1082 f.). b) Die Klägerin muss als Versicherte darlegen und beweisen, dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgesteckten Schut z- bereich der Versicherung fällt; erst dann obliegt es den Beklagten als Versicherer nachzuweisen, dass der Verlust nicht auf einer Transportg e- fahr beruht (vgl. nur Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 41). aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene abweichende Verte i- lung der Darlegungslast rechtfertigt sich weder daraus, dass die Klägerin behauptet, durch eine vorsätzliche Straftat der A. GmbH zu Scha- den gekommen zu sein, noch aus einer Auslegung des Versicherung s- 20 21 22 23 - 9 - vertrages (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 42 ff.). bb) Beweiserleichterungen zugunsten der Klägerin sind - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - auch nicht damit zu begründen, dass - wie von der Klägerin behauptet - die Geldbearbeitung durch die A. GmbH nicht hinreichend dokumentiert ist. Eine etwaige unzu- reichende Dokumentation kann sich jedenfalls nicht zum Nachteil der Versicherer auswirken. Im Gegensatz zu den Auftraggebern ist ihnen nicht bekannt, welche Gelder der A. GmbH zum Transport anver- traut worden sind. Ihnen steht auch kein Anspruch gegenüber der A. GmbH auf Auskunft über deren Behandlung, Verbleib und Ver- buchung zu. Dagegen haben es die Auftraggeber selbst in der Hand, ihre Interessen am Erhalt des Transportgutes durch entsprechende vertragl i- che Vereinbarungen und die Überwachung ihrer Einhaltung zu schützen. c) Den danach erforderlichen Nachweis eines innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums eingetretenen Versiche- rungsfalles i.S. von Ziffer 3.1 VB hat die Klägerin für den zurückzufüh- renden Betrag von 250.000 € erbracht. aa) Der von den Versicherungsbedingungen vorausgesetzte "stoff- liche" Zugriff erfordert einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt des Zugreifenden, in dem sich der Zugriff auf eine für den Transport vo r- gesehene Sache manifestiert. Ein solcher Zugriff ist hier schon deshalb anzunehmen, weil die geschuldete Übergabe an die Deutsche Bunde s- bank nicht nach den Weisungen der Klägerin ausgeführt worden ist. 24 25 26 - 10 - Daher kommt es nicht darauf an, ob - wie die Klägerin behauptet - bereits vor Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank ein "stofflicher" Zugriff erfolgt ist. Denn auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, den sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat, steht fest, dass die A. GmbH das für die Klägerin zu entsorgende Bargeld letztlich vollständig auf bei der Deutschen Bundesbank unterhaltene eigene Konten eing e- zahlt hat. Allein dies begründet einen Verstoß gegen die sie treffenden Pflichten und damit einen vom Versicherungsschutz umfassten "stoffli- chen" Zugriff. Zwar lassen sich diese Pflichten nicht unmittelbar der für die Bar- geldentsorgung maßgeblichen Regelung in Ziffer 1 der Anlage 2 zum Transportvertrag ("Vereinbarung über die Bearbeitung und Verwahrung sowie die Abholung von Werten") entnehmen, wonach "Bargeldbestände …, die aus Einzahlungen von Filialen des Auftraggebers stammen, … am zweiten Bankwerktag nach der Abholung Bundesbank-gerecht aufberei- tet an die jeweilige Filiale der Deutschen Bundesbank zu Gunsten des Kontos des Auftraggebers einzuzahlen" sind. Die von der Klägerin erteil- te Einzelanweisung zur Rückführung hat jedoch - wie die Revision im Ansatz zutreffend sieht - zum Inhalt, dass die Einzahlung bei der Deut- schen Bundesbank in der für die Geldentsorgung üblichen Art und Weise zu erfolgen hat. Daher ergeben sich die die A. GmbH treffenden Pflichten auch insofern aus Ziffer 1 der Anlage 2 zum Transportvertrag. Dieser Regelung hat das Berufungsgericht entnommen, dass eine Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH nicht gestattet ist (Nicht-Konto-Verfahren). Damit hat es im Ergebnis den Transportvertrag in aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Weise ausgelegt. Seine tatrichterliche Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eing e- 27 28 29 - 11 - schränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkann- te Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205 unter II 2 a; Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, NJW-RR 2005, 581 unter II 2 a bb (2)). Der Ausschluss einer Einzahlung auf ein Eigenkonto des Transpo r- teurs im Rahmen des kontogebundenen Überweisungsverfahrens er- schließt sich bereits daraus, dass das Bargeld nach dem Transportver- trag auf ein Konto der Klägerin oder eines der … (vgl. Anlage 3.3 zum Transportvertrag: "Einzahlung über Clearingbank") bei der Deu t- schen Bundesbank einzuzahlen ist. Gerade die Benennung dieser Kon- ten als Zielkonto weist auf das Nicht-Konto-Verfahren, da sowohl die Klägerin als auch die … - anders als andere Auftraggeber der A. GmbH - berechtigt sind, eigene Konten bei der Deutschen Bun- desbank zu unterhalten. Zur Geldentsorgung bedarf es in diesem Fall keiner Zwischenschaltung eines weiteren Kontos. bb) Der "stoffliche" Zugriff durch Einzahlung auf ein eigenes Konto liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums, der erst endet, wenn das Bargeld "in die Obhut des berechtigte n Empfängers übergeben" wird. Dazu ist hier erforderlich, dass zum einen das Tran s- portgut der Deutschen Bundesbank überlassen wird und diese zum a n- deren die - den Vorgaben des Auftraggebers entsprechende - Anweisung erhält, welchem Konto das noch "stofflich" vorhandene Bargeld gutzu- schreiben ist (vgl. Senatsurteil im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 c). 30 31 - 12 - cc) Das Vorgehen der A. GmbH ist - wie das Berufungsge- richt richtig sieht - auch nicht deshalb vertragsgemäß, weil die Klägerin einer Abweichung von den sich aus dem Wortlaut des Transportvertra- ges ergebenden Weisungen von vornherein zugestimmt oder diese zu- mindest stillschweigend geduldet hätte. Selbst bei unterstellter Kenntnis der Klägerin davon, dass sie im Zuge der Geldentsorgung Überweisun- gen von einem Eigenkonto der A. GmbH und nicht von demjenigen der … erhalten hat, ist nach den festgestellten Umständen zur Abwicklung des Geldtransports für ein stillschweigendes Abbedingen der vertraglichen Vereinbarung oder die Annahme einer rechtserheblichen Duldung kein Raum. Denn dies hätte dazu geführt, dass die zu entsor- genden Gelder einem erweiterten, teils nicht mehr versicherten Zugriff durch die Versicherungsnehmerin ausgesetzt gewesen wären (vgl. S e- natsurteil im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 d). d) Darüber hinaus ist ein Versicherungsfall innerhalb des nach Zi f- fer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums bezüglich des Geldbetrages von 3.224.000 € eingetreten, der für Befüllung von Geldautomaten vor- gesehen gewesen ist. aa) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Deutsche Bundesbank auf Weisung der Klägerin am 29. August 2006 diesen Betrag an die A. GmbH aus- bezahlt. Mit diesem Geld sind - auf der Grundlage des Transportvertra- ges - am Folgetag einzeln benannte Geldautomaten in genau angegebe- ner Höhe zu befüllen gewesen. Das ist nicht erfolgt; der Verbleib des Geldes ist ungeklärt. 32 33 34 - 13 - bb) Im Unterbleiben der im Rahmen des konkreten Transportauf- trages geschuldeten Ablieferung der jeweiligen Geldmengen an den vor- gesehenen Bestimmungsorten liegt bereits ein "stofflicher" Zugriff auf das Transportgut. Die A. GmbH unterbricht damit - nach außen er- kennbar - den vereinbarten Ablauf der Geldversorgung. Sie handelt - wie im Fall einer vertragswidrigen Einzahlung zu entsorgende r Gelder auf ein Eigenkonto - den vertraglichen Vorgaben zuwider und entzieht damit zu- gleich der Klägerin als Auftraggeberin die Möglichkeit zu bestimmen, wie mit dem Bargeld verfahren wird. Dieser Zugriff liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versi- cherten Zeitraums. Das der A. GmbH im Rahmen der Geldversor- gung überlassene Bargeld ist nicht "in die Obhut des berechtigten Emp- fängers" gelangt, da es nicht zu den von der Klägerin benannten Geldau- tomaten gebracht und dort eingesetzt worden ist. Zur Annahme eines Versicherungsfalles bedarf es - anders als die Revision meint - daher keiner Feststellungen dazu, ob die A. GmbH das Geld zu anderen Zwecken verwendet hat, oder zu dessen weiterem Verbleib. e) Der Klägerin ist mithin ein versicherter Schaden in Höhe von insgesamt 3.474.000 € (250.000 € + 3.224.000 €) entstanden. Da sie ei- nen Betrag von 652.750 € zurückerhalten hat, verbleibt eine Leistungs- pflicht der Beklagten in Höhe von 2.821.250 €. Anhaltspunkte für einen geringeren Schaden oder eine weitere Reduzierung haben die Beklagten nicht dargetan. 35 36 37 38 - 14 - 3. Die Beklagten sind auch nicht - wie die Revision meint - deshalb nach §§ 130, 131 VVG a.F. i.V.m. § 79 Abs. 1 VVG a.F. leistungsfrei, weil die Klägerin mit Blick auf eine etwaige Kenntnis von Pflichtverlet- zungen die Fortsetzung der Geschäftspraktiken der A. GmbH er- möglicht oder zumindest begünstigt hätte. Selbst bei einer - wie von der Revision behauptet - fahrlässigen Schadenverursachung durch die Klägerin ist Versicherungsschutz zu gewähren. Die §§ 130, 131 VVG a.F. sind gemäß Ziffer 4.2.1 VB zuguns- ten der Versicherten abbedungen. Diese Regelung schließt vom Vers i- cherungsschutz Schäden aus, "die vom Auftraggeber oder seinen Reprä- sentanten vorsätzlich herbeigeführt werden". Dem entnimmt ein durc h- schnittlicher, juristisch nicht vorgebildeter Versicherungsnehmer einer Transportversicherung, der zudem die Verständnismöglichkeiten und I n- teressen der Versicherten beachtet (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22), dass nur vor- sätzlich vom versicherten Auftraggeber herbeigeführte Schäden ausg e- nommen sind. Das darf er dahin verstehen, dass eine lediglich fahrlässi- ge oder grob fahrlässige Verursachung eines Schadens den zu gewä h- renden Versicherungsschutz nicht beeinträchtigt. 4. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen gedehnten Schade n- fall abgelehnt und angenommen, dass die in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ver- einbarte Haftungshöchstgrenze von 10 Mio. € je Schadenfall den An- spruch der Klägerin nicht berührt. Jeder einzelne vertragswidrige Um- gang mit zur Ent- oder Versorgung überlassenem Bargeld begründet ei- nen "stofflichen" Zugriff infolge separaten Verstoßes gegen die sich aus dem Transportvertrag ergebenden Pflichten und damit einen getrennt zu beurteilenden Versicherungsfall. 39 40 41 - 15 - 5. Das Berufungsgericht hat die Beklagten jedoch aufgrund Zi f- fer 9.3.3 Abs. 2 VB zu Unrecht mit dem Einwand der Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (HEROS II - IV ZR 38/09 Rn. 26 ff.) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäft s- partner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offen bleiben, ob Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entnehmen ist. Das Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagten ihre Vertragserklärungen wirksam wegen arglistiger Täu- schung bei Vertragsschluss angefochten haben. 42 43 44 - 16 - III. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und daher gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Kessal-Wulf Wendt Felsch Lehmann Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 01.12.2008 - 1 O 308/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 16.07.2010 - I-20 U 28/09 - 45