XII ZR 170/06

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILURTEIL XII ZR 170/06 Verkündet am: 30. November 2011 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 415; BGB § 306 idF bis zum 31. Dezember 2001; ZPO §§ 240, 301, 322; InsO § 85 a) Im Fall der nur teilweise möglichen Aufnahme des Prozesses nach dessen Unter- brechung wegen Insolvenzeröffnung ist ein Teilurteil auch dann zulässig, wenn sich die Gefahr der Widersprüchlichkeit zu einer späteren Entscheidung über den nicht aufgenommenen Teil nicht ausschließen lässt (im Anschluss an Senatsbe- schluss vom 7. Juli 2010 - XII ZR 158/09 - NZM 2011, 75; BGH Urteil vom 7. November 2006 - X ZR 149/04 - NJW 2007, 156). b) Ein Vertrag über die entgeltliche Freistellung von einer Mietzinsschuld ist im Fall der Unwirksamkeit des Mietverhältnisses auf eine unmögliche Leistung gerichtet und daher nach § 306 BGB aF nichtig. Die Unwirksamkeit der Freistellungsverein- barung kann in der Rechtsmittelinstanz nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Partei, die sich auf die Unwirksamkeit beruft, bereits eine Forderung aus dem Freistellungsvertrag zugesprochen worden ist und das Urteil der Vorinstanz inso- weit nicht angefochten und daher rechtskräftig ist (im Anschluss an BGHZ 109, 179 = NJW 1990, 447). BGH, Teilurteil vom 30. November 2011 - XII ZR 170/06 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver- handlung vom 26. Oktober 2011 durch die Richter Dose, Weber-Monecke, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Günter für Recht erkannt: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1. April 2003 wird hinsichtlich des Antrags, die Beklagte zu 1 zur Zahlung weiterer 3.352.514,48 € nebst Zinsen zu verurteilen, zurückge- wiesen. 2. Auf die Revision der Beklagten zu 1 wird das vorbenannte Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeän- dert. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. Februar 2001 wird hinsichtlich des mit der Klage geltend gemachten Zahlungsantrags in vollem Umfang zurückgewie- sen. 3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte zu 2, eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1, einer Ak- tiengesellschaft, veräußerte am 3. Dezember 1993 ein noch aufzuteilendes Grundstück an zwei Publikumsgesellschaften (Gesellschaften bürgerlichen Rechts), für die ihre Gründungsgesellschafter (Fondsinitiatoren) handelten. Auf den aufgeteilten Grundstücken sollte die Beklagte zu 2 Bürogebäude errichten. Diese sollten durch zwei Generalmietverträge, welche den Kaufver- trägen im Entwurf als Anlagen beigefügt waren, von der Beklagten zu 1 als Ge- neralmieterin gemietet und von ihr an Untermieter weitervermietet werden. Die Generalmietverträge wurden anschließend abgeschlossen und enthielten eine vereinbarte Laufzeit bis Ende 2007 sowie eine Verlängerungsoption für die Mie- terin. Die Beklagte zu 1 hatte danach als Generalmieterin an die Vermieter (Käufer) einen jährlichen Mietzins von rund 10.000.000 DM (netto) zu entrich- ten. Am 20. März 1995 teilte die Beklagte zu 2 den Erwerbern mit, dass sie aufgrund einer entsprechenden Bestimmung in den Kaufverträgen anstelle der Beklagten zu 1 in die Generalmietverträge eintrete. Am 21. Dezember 1995 erfolgte - ohne Beanstandungen - die öffentlich-rechtliche Bauabnahme. Am 28. Dezember 1995 fand die bauvertragliche Abnahme statt. Ebenfalls am 28. Dezember 1995 schlossen die Beklagten mit den beiden Käufer- Gesellschaften Übernahmevereinbarungen, nach denen die Beklagte zu 2 als Generalmieterin in die Rechtsstellung der Beklagten zu 1 eintreten sollte. Zu- gleich verpflichtete sich die Beklagte zu 2 zur Durchführung von Restarbeiten und Mängelbeseitigung und verzichtete auf Ansprüche wegen Mietzinsminde- rung und auf Zurückbehaltungsrechte. Ab dem 1. Januar 1996 erfolgten die 1 2 3 - 4 - Zahlungen der Generalmiete an die Käufer (Vermieter) bzw. deren Rechtsnach- folger. Die Erlöse aus der Untervermietung entsprachen nicht den Erwartungen der Beklagten. Wegen der niedrigen Untervermietungsquote und der gegenüber den Planungen weit geringeren erzielbaren Quadratmeterpreisen kam es zu erheblichen Mietunterdeckungen. Später beabsichtigte die Mehrheitsaktionärin der Beklagten zu 1 (die A-AG), ihre Anteile an der Beklagten zu 1 an die H-Gruppe zu veräußern. Die H-Gruppe wandte sich gegen die wirtschaftliche Belastung durch die General- mietpflichten der Tochterunternehmen der Beklagten zu 1. Die A-AG veranlass- te deswegen die ursprüngliche Klägerin als ihr Tochterunternehmen, die Be- klagte zu 1 und deren Tochterunternehmen von den Generalmietverträgen zu entlasten. Zur Umsetzung dieses Ziels schlossen die Beklagten und die ur- sprüngliche Klägerin am 30. Dezember 1996 einen Vertrag über die Übertra- gung von Generalmietverträgen (Übertragungsvertrag), der sich auch auf weite- re Objekte bezog und als Vertragsparteien neben den Beklagten zwei weitere Tochterunternehmen der Beklagten zu 1, die I-GmbH und die H.K.-AG, aus- wies. Nach dem Übertragungsvertrag sollte die ursprüngliche Klägerin die Be- klagte zu 1 und ihre Tochterunternehmen ab dem 1. Januar 1997 von den Pflichten aus den Generalmietverträgen freihalten, entweder durch Vertrags- übernahme oder durch Freistellung im Innenverhältnis. Zum Ausgleich der übernommenen Generalmietverträge und der damit verbundenen Risiken wa- ren seitens der Generalmieter an die ursprüngliche Klägerin 46.000.000 DM zu zahlen (im Folgenden: Abstandssumme). Die Vermieter (Käufer) stimmten der in erster Linie vereinbarten Vertragsübernahme nicht zu. 4 5 - 5 - Die ursprüngliche Klägerin berief sich in der Folgezeit auf Mängel und erbrachte keine Freistellungsleistungen. Daraufhin erklärte die Beklagte zu 1 gegen die restliche Abstandsforderung die Aufrechnung mit Freistellungsforde- rungen, welche die Beklagten im Berufungsverfahren näher bestimmt haben. Später "zogen" die vier im Übertragungsvertrag genannten Gesellschaften eine von der B-Bank für die ursprüngliche Klägerin gestellte sogenannte Erste Bürg- schaft. Die B-Bank zahlte am 29. Mai 1998 an die vier in der Bürgschaft be- zeichneten Gesellschaften 11.041.798,69 DM. Später zahlte die ursprüngliche Klägerin von Juli bis November 1998 Freistellungsleistungen an einen "Pool der vier Gesellschaften". Auf die in den Notarurkunden beurkundeten Auflassungen wurde der Eintragungsantrag vom Grundbuchamt zurückgewiesen. Die Auflassungen wurden sodann erneut vorgenommen, woraufhin im Februar 2000 die Eigen- tumsumschreibung auf die Gründungsgesellschafter beider Gesellschaften "als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts" vollzogen wurde. Im Hinblick auf die gerügten Brandschutzmängel trafen die ursprüngliche Klägerin und die Beklagten im November 2000 eine Einigung über Restbauleis- tungen, die die ursprüngliche Klägerin gegen eine Vergütung übernahm. Die ursprüngliche Klägerin hat in erster Instanz Zahlung von insgesamt 20.515.905,10 DM nebst Zinsen (Nr. 1) beantragt sowie die Feststellung, dass sie bis zur Beseitigung festgestellter Mängel nicht verpflichtet sei, die Beklagten von ihrer Mietzinspflicht freizustellen (Nr. 2). Mit dem Zahlungsantrag hat sie insbesondere als restliche Abstandssumme den Betrag von 6.997.237,26 DM geltend gemacht, im Übrigen hat sie vor allem die Rückzahlung der Bürg- schaftsleistung aus abgetretenem Recht der B-Bank sowie die Rückforderung der von ihr erbrachten Mietfreistellungsleistungen begehrt. 6 7 8 9 - 6 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die anschließende Klägerin (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) ist durch Ausgliederung aus der ur- sprünglichen Klägerin hervorgegangen und hat an deren Stelle den Rechtsstreit in zweiter Instanz weiter geführt. In zweiter Instanz hat die Insolvenzschuldnerin die erstinstanzlichen Klageanträge, die Zahlungsanträge beschränkt auf die Beklagte zu 1, weiterverfolgt und zudem weitere Feststellungsanträge gestellt. In der Berufungsinstanz haben die Parteien vor allem darüber gestritten, ob die Freistellungsverpflichtung der Insolvenzschuldnerin deswegen entfalle, weil die Generalmietverträge nicht wirksam zustande gekommen seien. Nach Auffassung der Insolvenzschuldnerin scheiterte die Wirksamkeit der General- mietverträge daran, dass diese der notariellen Beurkundung bedurft hätten. Sie seien zudem mit den Grundstückskaufverträgen verbunden und die Kaufverträ- ge nicht ordnungsgemäß beurkundet worden. Die spätere Eintragung habe nicht zur Heilung geführt. Ferner hat sie sich auf fortbestehende Brandschutz- mängel und das Fehlen einer rechtmäßigen Baugenehmigung berufen. Das Berufungsgericht hat dem Antrag auf Zahlung der restlichen Ab- standssumme in Höhe von 225.116,12 € (440.288,87 DM) gegen die Beklagte zu 1 stattgegeben, außerdem hat es den (Feststellungs-)Anträgen teilweise stattgegeben. Es hat für die Insolvenzschuldnerin (als Klägerin) die Revision "nach Maßgabe der sich aus den Entscheidungsgründen ergebenden Be- schränkungen" zugelassen. Dagegen hat die Insolvenzschuldnerin, weil sie die Revisionseinschränkung nicht für wirksam hält, in vollem Umfang Revision ein- gelegt. Die Beklagte zu 1 hat ihrerseits zunächst Anschlussrevision und später die vom Senat zugelassene Revision eingelegt, mit welcher sie sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung wendet. 10 11 12 - 7 - Während des Revisionsverfahrens ist im März 2005 das Insolvenzverfah- ren eröffnet worden. Der Kläger ist zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Er hat nach entsprechender Bewilligung von Prozesskostenhilfe durch den Senat das Verfahren im Dezember 2010 aufgenommen, soweit es als Aktivprozess geführt wird. Der Kläger hat - im Rahmen der Aufnahme - die ursprünglich un- beschränkt eingelegte Revision mit Rücksicht auf die nur eingeschränkte Revi- sionszulassung durch das Berufungsgericht teilweise zurückgenommen. Entscheidungsgründe: Der Rechtsstreit ist in der Revisionsinstanz nur teilweise entscheidungs- reif. Hinsichtlich eines Teils der in der Revision anhängigen Streitgegenstände ist das Verfahren nach seiner Unterbrechung durch die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin als ehemaliger Klägerin nicht aufge- nommen worden. Soweit das Revisionsverfahren vom Kläger aufgenommen worden ist, hat nur die Revision der Beklagten zu 1 Erfolg. I. Die Entscheidung hat als Teilurteil zu ergehen. Die Möglichkeit einer Wi- dersprüchlichkeit des Teilurteils im Verhältnis zu einer späteren Entscheidung über die noch nicht aufgenommenen Anträge steht einer Teilentscheidung hier nicht im Wege. Das ist vom Bundesgerichtshof für eine den Streitgegenstand nur teilweise betreffende Insolvenzeröffnung bereits entschieden worden. Zur Begründung hat er darauf abgestellt, dass die nur einen Streitgenossen betref- fende Insolvenzeröffnung zur faktischen Trennung des Verfahrens führe und die Aufnahme hinsichtlich des unterbrochenen Teils ungewiss sei (BGH Urteil vom 13 14 15 - 8 - 7. November 2006 - X ZR 149/04 - NJW 2007, 156 Rn. 15 mwN; ebenso OLG Hamm FamRZ 2005, 279, 280 zur teilweisen Unterbrechung im Unterhaltsver- fahren nach §§ 36, 40 InsO). Ebenso hat der Senat im Fall der Aufnahme nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO entschieden (Senatsbeschluss vom 7. Juli 2010 - XII ZR 158/09 - NZM 2011, 75 Rn. 11 ff.). Der Prozess muss bei dieser Lage nicht nur teilweise fortgeführt, sondern insoweit auch abschließend entschieden werden können. Dieselben Gründe gelten, wenn der Rechtsstreit - wie im vor- liegenden Fall - nur über einen Teil der Ansprüche als Aktivprozess geführt wird und eine Aufnahme des als Passivprozess geführten anderen Teils während des Insolvenzverfahrens nicht möglich ist. Denn anderenfalls würde der Rechtsschutz des das Verfahren aufnehmenden Insolvenzverwalters (oder auch des Schuldners oder dessen Prozessgegners, §§ 85 Abs. 2, 86 Abs. 1 InsO) ohne sachliche Rechtfertigung und insbesondere dem Sinn und Zweck der §§ 85, 86 InsO zuwiderlaufend verkürzt. II. Das Berufungsgericht hat die überwiegende Abweisung des Antrags auf Zahlung der restlichen Abstandssumme damit begründet, dass die Forderung insoweit durch die von der Beklagten zu 2 erklärte Aufrechnung mit Freistel- lungsforderungen erloschen sei. Ob die Kaufverträge - wie von der Klägerseite geltend gemacht - nicht formwirksam zustande gekommen und die General- mietverträge als verbundene Geschäfte von der Formnichtigkeit erfasst würden, könne dahinstehen. Denn eventuelle Mängel seien durch die Eintragungen im Grundbuch geheilt worden. Es sei unschädlich, dass sich zwischenzeitlich die Zahl der Gesellschafter einer Käufer-Gesellschaft erhöht habe. Denn die Ge- sellschaft bürgerlichen Rechts genieße nach der neueren Rechtsprechung des 16 - 9 - Bundesgerichtshofs Rechtsfähigkeit. Demzufolge habe auch als Erfüllungsakt eine Einigung über den Eigentumsübergang mit der teilrechtsfähigen Gesell- schaft zu erfolgen. Es könne dahinstehen, ob § 32 GBO wegen mangelnder Registerpublizität der Vertretung einer Eintragung entgegenstehe. Denn das Eigentum sei auf die Gründungsgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts umgeschrieben worden. Sei die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragen, bedürfe es bei künftigen Änderungen des Gesellschaf- terbestandes keiner erneuten Auflassung. Für den weiteren Kaufvertrag sei die Identität der Käuferin mit der Auflassungsempfängerin nicht substanziiert be- stritten worden. Selbst wenn diese Käufer-Gesellschaft zwischenzeitlich in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt worden sei, sei dadurch die Identität der Gesellschaft gewahrt worden. Die Heilung wirke auf den Zeitpunkt der Vornah- me des Rechtsgeschäfts zurück. Eine Minderung gegenüber den Vermietern scheitere an deren vertragli- chem Ausschluss. Eine weitere, anders lautende Klausel der Generalmietver- träge betreffe nur den Fall eines Mietbeginns vor der werkvertraglichen Abnah- me und ändere nichts an dem generellen Minderungsausschluss. Die Beklagte zu 2 sei in die Vertragsposition der Beklagten zu 1 als Ge- neralmieterin eingetreten, indem sie von ihrem in den Grundstückskaufverträ- gen eingeräumten Recht zur Vertragsübernahme Gebrauch gemacht habe. Die Beklagte zu 2 habe nach dem Übertragungsvertrag Leistung von der ursprüng- lichen Klägerin fordern können. Aus einer ergänzenden Vertragsauslegung er- gebe sich, dass die Freistellungsverpflichtung der ursprünglichen Klägerin auch die Erstattung von Mietzinszahlungen der Beklagten zu 2 erfasse, die wegen des - unterstellt - schwebend unwirksamen Mietvertrags zunächst rechtsgrund- los erfolgt seien und von der Beklagten zu 2 nach der Heilung nicht zurückge- fordert werden könnten. Die Aufrechnungserklärung durch die Beklagte zu 2 17 18 - 10 - bringe auch die Forderung gegen die Beklagte zu 1 zum Erlöschen, weil diese als Gesamtschuldner hafteten. Die Aufrechnung führe nicht zum vollständigen Erlöschen der Klageforderung (6.997.237,26 DM), weil die Aktivlegitimation der Beklagten zu 2 zuvor durch die Zahlung der Bürgin teilweise entfallen und auf Seiten der Beklagten zu 2 nur eine Gegenforderung von 6.556.948,39 DM ver- blieben sei, sodass ein Teilbetrag von 440.288,87 DM (225.116,12 €) noch of- fenstehe. III. Das hält im Hinblick auf die Revision des Klägers, über die in der Sache nur noch hinsichtlich der Zahlung der restlichen Abstandssumme zu entschei- den ist (weitere 3.352.514,48 € nebst Zinsen), rechtlicher Nachprüfung stand. Die - vom Senat zugelassene - Revision der Beklagten zu 1 hat hingegen Erfolg und führt zur weitergehenden Zurückweisung der Berufung. 1. Die vom Kläger gegen die überwiegende Abweisung der Klage vorge- tragenen Revisionsangriffe bleiben ohne Erfolg. Der Anspruch auf Zahlung der restlichen Abstandssumme ergibt sich aus dem Übertragungsvertrag, was zwischen den Parteien jedenfalls im Ausgangs- punkt außer Streit steht. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Auf- rechnung mit Gegenforderungen überwiegenden Erfolg. Die Beklagte zu 2 hat vor dem Berufungsgericht die Aufrechnung mit Freistellungsforderungen begin- nend ab November 1998 in zeitlicher Reihenfolge rückwärts erklärt, soweit die- se nicht bereits durch die Bürgenleistung befriedigt wurden. a) Der Kläger macht die Unwirksamkeit der Generalmietverträge geltend, welche die Insolvenzschuldnerin von ihrer Freistellungsverpflichtung entbunden 19 20 21 22 - 11 - hätte. Er stützt sich auf eine Formbedürftigkeit der Generalmietverträge und außerdem auf deren Verbundenheit mit den Kaufverträgen, welche ihrerseits unwirksam seien. Ob die Generalmietverträge selbst etwa nach § 313 Satz 1 BGB aF be- urkundungsbedürftig waren oder ob die Kaufverträge unwirksam sind und die Generalmietverträge auch ohne eigene Beurkundungsbedürftigkeit derart mit den Kaufverträgen verbunden waren, dass sie mit diesen stehen und fallen soll- ten, kann jedoch in der Revisionsinstanz ebenso offenbleiben wie die konkreten Folgen einer etwaigen Heilung der Kaufverträge nach § 313 Satz 2 BGB aF. aa) Eine Unwirksamkeit der Generalmietverträge stünde im Widerspruch zu der teilweise bereits eingetretenen materiellen Rechtskraft des Berufungsur- teils. Das Berufungsurteil ist übereinstimmend mit dem Urteil des Landgerichts vom Bestehen des Anspruchs auf Zahlung der Abstandssumme ausgegangen. Dementsprechend haben die Parteien in den Vorinstanzen nur über die (Pri- mär-)Aufrechnung der Beklagten gestritten. Da die Klage nur wegen der Auf- rechnung - überwiegend - abgewiesen worden ist, ist die Klageforderung somit rechtskräftig festgestellt (vgl. BGHZ 109, 179, 188 = NJW 1990, 447, 449; BGH Urteil vom 14. Oktober 1971 - VII ZR 47/70 - WM 1972, 53, 54). Dementspre- chend ergibt sich aus dem Berufungsurteil außerdem, dass die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen infolge der Aufrechnung verbraucht sind (vgl. BGH Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 148/01 - NJW 2002, 900). Da das Berufungsurteil von der Beklagten zu 1 in der Revisionsinstanz insoweit nicht angefochten worden ist, können diese Wirkungen nicht mehr in Frage gestellt werden. bb) Auch wenn sich die Revision nur gegen den Bestand der zur Auf- rechnung gestellten Gegenforderungen wendet, widerspricht dies mittelbar der 23 24 25 26 - 12 - rechtskräftigen Entscheidung zur Klageforderung. Denn mit dem Einwand der Revision wird zugleich die Wirksamkeit des Übertragungsvertrages in Abrede gestellt, welche die Grundlage der Klageforderung ist. Bei unterstellter Unwirk- samkeit der Generalmietverträge würde sich für den Kläger kein Anspruch auf Zahlung der Abstandssumme ergeben, weil der Übertragungsvertrag in diesem Fall nichtig wäre. Das folgt aus § 306 BGB aF, der nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf das vorliegende Vertragsverhältnis noch Anwendung findet. Nach § 306 BGB aF ist ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Ver- trag nichtig. Der vorliegende Übertragungsvertrag ist gekennzeichnet durch beiderseitige Leistungspflichten, die sich einerseits auf die Freistellung von den Mietzinspflichten aus den Generalmietverträgen, andererseits auf die Zahlung der Abstandssumme richten. Die Leistungspflichten haben nicht nur ihren wirt- schaftlichen Hintergrund in der Übernahme vertraglicher Risiken durch die ur- sprüngliche Klägerin, sondern stehen auch im Gegenseitigkeitsverhältnis. Wenn demnach die Mietzinsverpflichtung aus den Generalmietverträgen als Gegen- stand der Freistellung nicht entstanden sein sollte, so wäre der Übertragungs- vertrag mit der Freistellung (wie auch mit der Vertragsübernahme) auf eine un- mögliche Leistung gerichtet. Denn die Freistellung von einer nicht bestehenden Schuld ist unmöglich. Auch wenn die im vorliegenden Fall vereinbarte Freistel- lung nur im Innenverhältnis erfolgen und die Zahlungen der ursprünglichen Klä- gerin nicht an die Vermieter als Gläubiger, sondern an die Beklagte zu 2 als Freistellungsgläubigerin geleistet werden sollten, ändert dies nichts an der Rechtsnatur als Freistellungs-(Befreiungs-)Verpflichtung, welche von den Par- teien entsprechend der gesetzlichen Regelung für eine gescheiterte Schuld- übernahme in § 415 Abs. 3 BGB vereinbart worden ist (vgl. Staudinger/Rieble BGB [2005] § 415 Rn. 92; Staudinger/Jagmann BGB [2009] § 329 Rn. 6) und die Vertragsübernahme ersetzt hat, die an der von den Vermietern verweigerten Zustimmung gescheitert war. 27 - 13 - Es würde sich um eine anfängliche objektive Unmöglichkeit handeln, weil die Freistellung bereits bei Abschluss des Übertragungsvertrags unmöglich ge- wesen wäre und auch ein anderer als der Schuldner die Freistellung nicht hätte bewirken können. Davon, dass die Pflichten, von denen die Beklagte zu 2 ent- lastet werden sollte, später etwa noch hätten entstehen können und die Unmög- lichkeit keine dauerhafte gewesen wäre, kann nicht ausgegangen werden. Denn ein späteres Entstehen der Mietzinspflicht würde im Fall der Formunwirk- samkeit der Generalmietverträge deren erneuten Abschluss erforderlich ma- chen oder bei einer sonstigen Abhängigkeit von den Kaufverträgen jedenfalls einen erneuten Abschluss der Kaufverträge. Die Freistellungsverpflichtung be- zieht sich hingegen mit den Mietzinspflichten aus den Generalmietverträgen vom 3. Dezember 1993 auf eine individualisierte Verpflichtung aus bereits ab- geschlossenen Verträgen. Wenn diese Verpflichtung aber in Wirklichkeit nicht besteht und eine Schuld erst neu begründet werden müsste, würde es sich um eine andere Verpflichtung handeln, die nicht mehr ohne weiteres vom Freistel- lungswillen der Vertragsparteien umfasst wäre. Dass der Kläger dementspre- chend selbst von einer dauerhaft fehlenden Verpflichtung ausgegangen ist, zeigt sich daran, dass er eine Freistellungsverpflichtung mangels wirksamer Generalmietverträge für gegenstandslos hält und nicht nur Rückforderungsan- sprüche wegen geleisteter Freistellungszahlungen geltend gemacht hat, son- dern sich gerade aus diesem Grund auch gegen die zur Aufrechnung gestellten weiteren Freistellungsforderungen wendet. Die Unmöglichkeit der Freistellung hätte zur Folge, dass der Übertra- gungsvertrag nach § 306 BGB aF nichtig wäre. Demnach wäre im Fall der Un- wirksamkeit der Generalmietverträge nicht nur die Freistellungsverpflichtung des Klägers entfallen, sondern auch der von ihm geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der (restlichen) Abstandssumme. Wenn aus der Unmöglichkeit der Freistellung - wie vom Klägervertreter im Senatstermin geltend gemacht - nur 28 29 - 14 - eine teilweise Nichtigkeit des Übertragungsvertrages folgte, führte dies zu kei- nem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass die Aufrechterhaltung des vom Nichtigkeitsgrund nicht betroffenen Teils vom Gesetz als Ausnahme konzipiert ist (§ 139 BGB), ist die geltend gemachte Forderung schon in der Klageschrift ausdrücklich auf die im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Objekte bezogen worden. Sie wäre daher auch von einer Teilnichtigkeit in vollem Um- fang erfasst. Die vom Kläger insoweit erhobenen Einwände gegen die Wirksamkeit der Generalmietverträge erfassen demnach mit der daraus folgenden Unwirk- samkeit auch des Übertragungsvertrages die Grundlage der bereits rechtskräf- tig festgestellten Klageforderung. Mit diesem, der Rechtskraft des Berufungsur- teils widersprechenden Einwand ist der Kläger somit (spätestens) in der Revisi- onsinstanz ausgeschlossen. b) Die vom Kläger gegen die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderun- gen geltend gemachten Einwendungen sind somit nur insoweit zulässig, als sie nicht zugleich den (ursprünglichen) Bestand und die Grundlage der Klageforde- rung in Frage stellen. Im Fall der Wirksamkeit der Generalmietverträge und des Übertragungsvertrages ist die Klageforderung, wie vom Berufungsgericht ange- nommen, durch die von der Beklagten zu 2 erklärte Aufrechnung mit Freistel- lungsforderungen erloschen, welche auch zugunsten der Beklagten zu 1 als Gesamtschuldnerin Wirkung entfaltet. aa) Die von der Revision zur Aufrechnungserklärung erhobenen Bean- standungen greifen nicht durch. Demnach soll die vom Berufungsgericht zu- grunde gelegte Erklärung der Beklagten zu 2 im Verhandlungstermin lediglich eine Konkretisierung der bereits früher erklärten Aufrechnung gewesen sein und keine eigenständige Aufrechnungserklärung. Die gegenteilige Einschät- 30 31 32 - 15 - zung des Berufungsgerichts, das der Erklärung einen über die bloße Konkreti- sierung hinausgehenden Inhalt beigemessen hat, ist nach dem Hinweis des Gerichts auf eine bislang unbestimmte Prozessaufrechnung naheliegend. Dass in diesem Fall im Zweifel eine erneute Aufrechnungserklärung gewollt ist, be- wegt sich im zulässigen Rahmen tatrichterlicher Würdigung (dazu vgl. Senats- urteil vom 13. Dezember 1995 - XII ZR 194/93 - NJW 1996, 838, 839 mwN). Dass die Zahlungsklage gegen die Beklagte zu 2 zurückgenommen war, schließt die Aufrechnung nicht aus. bb) Das Berufungsgericht ist ferner zu Recht von einer gesamtschuldne- rischen Haftung der Beklagten für die Abstandsforderung ausgegangen, sodass die Aufrechnungserklärung der Beklagten zu 2 nach § 422 Abs. 1 Satz 2 BGB auch für die Beklagte zu 1 wirkt. Auch insoweit ist die Auslegung des Beru- fungsgerichts, dass die auf die Firma der Beklagten zu 1 lautende Verpflichtung in Übereinstimmung mit dem Vertragsrubrum, wonach durch die Firma der Be- klagten zu 1 als Sammelbegriff sämtliche Gesellschaften bezeichnet werden sollten, auch eine solche der Tochtergesellschaften darstellt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. cc) Das Berufungsgericht ist ferner davon ausgegangen, dass eine Min- derung der Mietzinspflicht vertraglich ausgeschlossen ist. Auch dies hält den Angriffen der Revision stand. Sowohl die Auslegung der entsprechenden Rege- lung der Generalmietverträge als auch deren Qualifikation als Individualverein- barung begegnen keinen Bedenken. Im Übrigen war die ursprüngliche Klägerin auch selbst an einer im November 2000 getroffenen Einigung über Restbauleis- tungen beteiligt, deren Ausführung sie gegen eine Vergütung übernahm. Damit haben die Beteiligten aber im Hinblick auf die Mängel eine Einigung getroffen, die selbst einem bestehenden Zurückbehaltungsrecht die Grundlage entzogen hätte. 33 34 - 16 - c) Der Kläger wendet sich somit ohne Erfolg gegen die Abweisung sei- nes Zahlungsantrags. 2. In Bezug auf den vom Berufungsgericht zugesprochenen Betrag der restlichen Abstandssumme hat die Revision der Beklagten zu 1 Erfolg. Dem Kläger steht auch insoweit kein Anspruch mehr zu, weil die Beklagte zu 2 weite- re Forderungen zur Aufrechnung gestellt hat, die vom Berufungsgericht zu Un- recht nicht berücksichtigt worden sind. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass Gegenforderungen auf Freistellung für die Zeit bis einschließlich Oktober 1997 sowie für November 1997 zu einem Teilbetrag von 109.718,25 DM aufgrund der Bürgschaftsleistun- gen auf die Bürgin übergegangen seien. Die Beklagten hätten im Termin vor dem Berufungsgericht erklärt, dass der aus der Bürgschaft erhaltene Teilbetrag von 8.443.051,55 DM bezogen sei auf die Mietforderungen aus der Zeit von Januar 1997 bis zu deren Erschöpfung zeitlich fortlaufend. Einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Die Beklagte zu 1 beanstandet mit der Revision zu Recht, dass die vom Berufungsgericht getroffene Feststellung dem Sitzungsprotokoll widerspricht. Nach dem Protokoll wurden aus der Inanspruchnahme der Bürgschaft lediglich 3.722.000,63 DM auf nicht gezahlte "Generalmieten" für die Monate Januar 1997 und folgende verbucht. Damit ist die Beweiswirkung des Urteilstatbe- stands insoweit nach § 314 Satz 2 ZPO entkräftet. Demnach ist davon auszu- gehen, dass ein wesentlich geringerer Teil der Freistellungsforderungen auf die Bürgin übergegangen ist, sodass von der Beklagten zu 2 entsprechend höhere Gegenforderungen zur Aufrechnung gestellt werden konnten. Das gilt auch dann, wenn - wie in einem nachgelassenen Schriftsatz nach der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht unwidersprochen vorgetragen - ein 35 36 37 38 - 17 - Teilbetrag in Höhe von 5.868.865,52 DM aus der Bürgschaft auf die nicht ge- zahlten Generalmieten verrechnet worden ist. Nach der von der Beklagten zu 2 vorgegebenen Reihenfolge führte damit die Aufrechnung auch zum vollständi- gen Erlöschen der Klageforderung, wobei die Forderungen von Juni 1998 bis Oktober 1997 (Oktober 1997 nur in Höhe von 330.570,59 DM) durch die Auf- rechnung verbraucht sind. Dose Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Günter Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 28.02.2001 - 3/9 O 152/98 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 01.04.2003 - 5 U 89/01 -