BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL V ZR 159/11 Verkündet am: 2. März 2012 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ErbbauRG § 9a Bemisst sich die vereinbarte Anpassung der Höhe des Erbbauzinses statt nach der Entwicklung des seit 2003 nicht mehr festgestellten Lebenshaltungskosten- indexes eines 4-Personen-Arbeitnehmerhaushalts mit mittlerem Einkommen des allein verdienenden Haushaltsvorstands nunmehr nach der Entwicklung des Verbraucherpreisindexes (VPI), bleiben die ursprünglich vereinbarten Anpas- sungsvoraussetzungen maßgeblich. BGH, Versäumnisurteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11 - LG Stade AG Buxtehude - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 25. Mai 2011 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung verurteilt und festge- stellt worden ist, dass sie Erbbauzins in Höhe von 2.514,05 € schuldet. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Buxtehude vom 14. Dezember 2010 teilweise abgeändert: Die Klage wird abgewiesen, soweit festgestellt worden ist, dass die Beklagte Erbbauzins in Höhe von 2.514,05 € jährlich schuldet. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist Erbbauberechtigte eines dem Kläger gehörenden Grund- stücks. In Abschnitt II § 4 des Erbbaurechtsbestellungsvertrags vom 1. April 1974 heißt es u.a.: "Die Vertragsparteien werden bei einer wesentlichen Veränderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse die Höhe des Erbbauzinses den neuen veränderten Verhältnissen angleichen. Sollte sich daher der vom Statistischen Bundesamt in Wiesbaden her- ausgegebene Lebenshaltungskostenindex eines 4-Personen-Arbeitneh- mer-Haushaltes mit mittlerem Einkommen des alleinverdienenden Haushaltsvorstandes gegenüber dem Tag des Vertragsabschlusses oder gegenüber dem Tage einer später eintretenden Änderung des Erb- bauzinses auf der Basis von 1962 um zehn oder mehr Punkte erhöhen, so ist der Erbbauberechtigte auf Antrag des Grundeigentümers verpflich- tet, einen zusätzlichen Erbbauzins im gleichen Verhältnis zu der Erhö- hung des Indexes zu zahlen und entsprechend ein weiteres dingliches Erbbaurecht zu bestellen. Das Gleiche gilt entsprechend, wenn sich der Index um zehn oder mehr Punkte ermäßigt mit der Folge, dass sich der zu zahlende Erbbauzins entsprechend ermäßigt. Eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten, einen zusätzlichen Erbbau- zins zu zahlen und entsprechend ein weiteres dingliches Erbbauzins- recht zu bestellen, soll wiederholt in Betracht kommen, wenn die Vo- raussetzungen der Erhöhung des Erbbauzinses wiederholt eintreten sollten. … Eine Überprüfung und ggfls. Veränderung des Erbbauzinses soll je- doch erstmals nach Ablauf von drei Jahren, also am 1. April 1977, mög- lich sein." Die letzte Anpassung des Erbbauzinses erfolgte zum 1. Oktober 2005 auf 2.338,16 € jährlich. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 verlangte der Kläger eine Erhöhung auf 2.514,05 € jährlich ab dem 1. Januar 2009; seine Berech- nung stützte er auf Veränderungen des Verbraucherpreisindexes, weil der ver- traglich vereinbarte Index am 1. Januar 2003 weggefallen war. 1 2 - 4 - Der auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 131,91 € nebst Zinsen und 64,41 € vorgerichtlicher Kosten sowie auf die Feststellung, dass die Beklagte Erbbauzins in Höhe von 2.514,05 € jährlich schulde und für die künfti- gen Erbbauzinsanpassungen der Verbraucherpreisindex als Berechnungsgrund- lage anzuwenden sei, gerichteten Klage hat das - sachverständig beratene - Amtsgericht mit Ausnahme des zweiten Feststellungsantrags stattgegeben. Die Berufung des Klägers ist erfolgreich gewesen, die der Beklagten nicht. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision will die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Der Kläger ist in dem Revisions- verfahren anwaltlich nicht vertreten. Entscheidungsgründe: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist eine "automatische Ersetzung" des für die Erbbauzinsanpassung vereinbarten, ab dem 1. Januar 2003 wegge- fallenen Indexes durch den Verbraucherpreisindex gerechtfertigt. Auf dieser Grundlage schulde die Beklagte den von dem Amtsgericht ausgeurteilten und festgestellten Erbbauzins. Der für die Anpassung vereinbarten Erhöhung des Lebenskostenindexes um zehn oder mehr Punkte entspreche eine Erhöhung des Verbraucherpreisindexes um 2,93 Punkte oder mehr. Dieser Wert sei über- schritten; der für die letzte Erhöhung maßgebliche Wert von Mai 2005 habe sich bis zu dem für die jetzt verlangte Erhöhung maßgeblichen Zeitpunkt im Septem- ber 2008 um 7,5 Punkte erhöht. Daraus ergebe sich ein jährlicher Erbbauzins von 2.514,05 €. 3 4 5 - 5 - II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Der Kläger war trotz rechtzeitiger Bekanntmachung in dem Verhand- lungstermin nicht erschienen. Deshalb ist über die Revision der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 82). 2. Die Revision ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zwar ist ihre Zulas- sung in dem Berufungsurteil rechtswidrig, weil keiner der in § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Zulassungsgründe vorliegt; entgegen der Ansicht des Beru- fungsgericht ist nämlich eine höchstrichterliche Entscheidung, um, wie es formu- liert, "eine Vielzahl von Fällen zu regulieren, in denen eine Anpassung eines Erbbauzinses, der üblicherweise auf die früheren Lebenshaltungskostenindexes beruhten", nicht mehr erforderlich, weil der Senat sie bereits am 31. Oktober 2008 (V ZR 71/08, NJW 2009, 679) getroffen hat. Aber das Revisionsgericht ist nach § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO an die Zulassung gebunden. Auch im Übrigen ist das Rechtsmittel zulässig (§§ 548 ff. ZPO). III. 1. Die Revision ist begründet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht die vertraglichen Voraussetzungen für die Erhöhung des Erb- bauzinses auf 2.514,05 € jährlich für gegeben hält. a) Da der in dem Erbbaurechtsbestellungsvertrag für die Anpassung des Erbbauzinses vereinbarte Lebenshaltungskostenindex seit dem 1. Januar 2003 6 7 8 9 10 - 6 - weggefallen ist, muss die dadurch entstandene Lücke im Wege der ergänzen- den Vertragsauslegung geschlossen werden. Dabei ist darauf abzustellen, was die Parteien bei Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wobei zunächst an die in dem Vertrag enthal- tenen Regelungen und Wertungen anzuknüpfen ist. Die fortgefallene Bemes- sungsgrundlage ist durch diejenige zu ersetzen, die dem weggefallenen Index am nächsten kommt und deshalb am besten geeignet ist, den in Abschnitt II § 4 des Erbbaurechtsbestellungsvertrags zum Ausdruck gekommenen Willen der Vertragsschließenden umzusetzen (vgl. Senat, Urteil vom 31. Oktober 2008 - V ZR 71/08, NJW 2009, 679 mwN). Ob sich das Berufungsgericht dieser Not- wendigkeit bewusst war, ist angesichts des Hervorhebens der Notwendigkeit einer "automatisierten" Vertragsanpassung zweifelhaft, kann jedoch offenblei- ben. Denn es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass es seiner Berechnung den Verbraucherpreisindex zugrunde gelegt hat; es entspricht allgemeiner Auffas- sung, dass dieser dem seit 2003 nicht mehr festgestellten Preisindex für die Le- benshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmerhaushalts mit mittlerem Einkom- men am nächsten kommt (Senat, Urteil vom 31. Oktober 2008 - V ZR 71/08, NJW 2009, 679, 680 mwN). b) Rechtsfehlerhaft bejaht das Berufungsgericht jedoch generell einen Erhöhungsanspruch des Klägers. Es hat nämlich die Regelung in Abschnitt II § 4 Abs. 3 Satz 2 des Erbbaurechtsbestellungsvertrags übergangen, nach der die Anpassung des Erbbauzinses nur bei einer wesentlichen Änderung der all- gemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse möglich ist. Zu dieser Voraussetzung verhält sich das Berufungsurteil nicht. Feststellungen hierzu sind jedoch schon deshalb notwendig, weil nicht ohne Weiteres erkennbar ist, weshalb die von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen ermittelte Änderung von 2,93 Punk- ten bei Zugrundelegung des Verbraucherpreisindexes der vertraglich vereinbar- ten Änderung von zehn Punkten bei Zugrundelegung des Lebenshaltungs- 11 - 7 - kostenindexes, ab der von einer wesentlichen Veränderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse auszugehen ist, entsprechen soll, obwohl der neue Index dem weggefallenen Index am nächsten kommt. c) Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Ermittlung der Bemessungsgrundlage für das Erhöhungsverlangen, bei der das Berufungsgericht ohne eigene Erwä- gungen den Berechnungen des Amtsgerichts gefolgt ist, das die Ausführungen des von ihm bestellten Sachverständigen übernommen hat. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass das Berufungsgericht - ebenso wie das Amtsgericht - die von ihr vorgelegten Hinweise des Statistischen Bundesamtes von Februar 2008 zu dem Verbraucherpreisindex für Deutschland unberücksichtigt gelassen hat, in denen für den Umgang mit Punkteregelungen in alten Wertsicherungs- klauseln empfohlen wird, für Anpassungen nur noch die Berechnung der reinen prozentualen Veränderung und keine Punkteberechnungen mehr durchzuführen sowie die Verträge auf Prozentregelungen umzustellen. Ob die Umsetzung die- ser Empfehlungen dem mutmaßlichen Willen der Parteien des Erbbaurechtsbe- stellungsvertrags entsprochen hätte, wenn sie den Wegfall des vereinbarten Lebenshaltungskostenindexes vorhergesehen hätten, musste das Berufungsge- richt im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ermitteln. d) Nach den vorstehenden Ausführungen hat das Berufungsurteil keinen Bestand, soweit die Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist. Es ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO); die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es auf nachvollziehbarer Grundlage die Feststellung nachholen kann, ob sich die allgemeinen wirtschaft- lichen Verhältnisse im Sinne der Vertragsklausel seit der letzten Erbbauzinsan- passung wesentlich verändert haben, und damit es die notwendige ergänzende Vertragsauslegung zur Ermittlung der Berechnungsgrundlage für das Erhö- hungsverlangen bei Anwendung des Verbraucherpreisindexes vornimmt. 12 13 - 8 - 2. Begründet ist die Revision auch, soweit sie sich gegen die Feststellung richtet, die Beklagte schulde Erbbauzins in Höhe von 2.514,05 € jährlich. Der diesem Urteilsausspruch zugrunde liegende Klageantrag ist unzulässig, weil der Kläger eine Leistungsklage hätte erheben können (st. Rspr. des BGH, siehe schon Beschluss vom 4. April 1952 - III ZA 20/52, BGHZ 5, 314, 315). Denn ein rechtliches Interesse im Sinne von § 256 ZPO ist regelmäßig dann zu vernei- nen, wenn hinsichtlich des positiv festzustellenden Anspruchs eine Leistungs- klage möglich und zulässig ist. So ist es hier. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Verpflichtung zur Zahlung künftigen Erbbauzinses auch dann Gegen- stand einer Leistungsklage nach § 258 ZPO sein kann, wenn sich - wie hier - die Höhe des Erbbauzinses aufgrund einer vereinbarten Wertsicherungsklausel än- dern kann (Urteil vom 17. November 2006 - V ZR 71/06, NJW 2007, 294 f.). Auch insoweit ist das Berufungsurteil somit aufzuheben. Da die Sache in diesem Punkt zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt - auf die Berufung der Beklagten hin - zur Abweisung der Klage insoweit. 3. Unbegründet ist die Revision jedoch, soweit sie sich gegen die weitere Feststellung richtet, dass für die künftigen Erbbauzinsanpassungen der Ver- braucherpreisindex als Berechnungsgrundlage anzuwenden sei. Der diesem Urteilsausspruch zugrunde liegende Klageantrag ist zulässig und begründet. a) Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO kann nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein, d.h. der aus ei- nem konkreten Lebenssachverhalt entstandenen Rechtsbeziehungen von Per- sonen zu Personen oder von Personen zu Sachen; nicht zulässig ist eine Fest- stellung zur Klärung einzelner Vorfragen, zur Klärung der Elemente eines Rechtsverhältnisses oder zur Klärung der Berechnungsgrundlagen eines An- spruchs oder einer Leistungspflicht (BGH, Urteil vom 3. März 1982 - VIII ZR 14 15 16 - 9 - 10/81, NJW 1982, 1878, 1879). Auf Letzteres läuft der zweite Feststellungsan- trag des Klägers zwar seinem Wortlaut nach hinaus. Aber er ist dahingehend auszulegen, dass der Kläger die Verpflichtung der Beklagten festgestellt haben will, den Verbraucherpreisindex als Grundlage für künftige Anpassungen des Erbbauzinses zu akzeptieren. Dabei handelt es sich um die Feststellung eines durch Auslegung ermittelten Teils des Vertragsinhalts und damit um die Fest- stellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne von § 256 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1982 - VIII ZR 10/81, aaO). Dem so verstandenen Antrag fehlt es nicht an dem notwendigen Feststellungsinteresse (siehe vorstehend unter 2.); der Kläger könnte zwar eine Klage auf künftige Zahlung erheben und zur Be- gründung der Forderungshöhe auf den Verbraucherpreisindex abstellen. Bei Erfolg der Klage stünde aber nicht mit Rechtskraft fest, dass die Beklagte diesen Index auch für künftige Erbbauzinsanpassungen akzeptieren muss. - 10 - b) Zur Begründetheit des Feststellungsantrags wird - um bloße Wiederho- lungen zu vermeiden - auf die vorstehenden Ausführungen unter III. 1. a) ver- wiesen. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Buxtehude, Entscheidung vom 14.12.2010 - 31 C 944/09 - LG Stade, Entscheidung vom 25.05.2011 - 2 S 3/11 - 17

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