BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 666/11 vom 21. März 2012 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 181, 1896 Abs. 3 Zu den Voraussetzungen einer Kontrollbetreuung bei Vorliegen einer wirksa- men Generalvollmacht, in der der Bevollmächtigte von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit wurde (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 30. März 2011 - XII ZB 537/10 - FamRZ 2011, 1047 f.). BGH, Beschluss vom 21. März 2012 - XII ZB 666/11 - LG Oldenburg AG Delmenhorst - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. März 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Nedden-Boeger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1 wird der Be- schluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 29. November 2011 aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des Amtsgerichts Delmenhorst vom 10. August 2011 aufgehoben. Das Beschwerde- und das Rechtsbeschwerdeverfahren sind ge- richtsgebührenfrei (§ 131 Abs. 5 Satz 2 KostO). Die außergericht- lichen Kosten des Betroffenen werden der Staatskasse auferlegt (§ 307 FamFG). Gründe: I. Der Beteiligte zu 1 wendet sich gegen die Anordnung einer Kontrollbe- treuung. Der Betroffene erteilte mit notarieller Urkunde vom 12. Oktober 2010 dem Beteiligten zu 1, seinem Sohn, eine Generalvollmacht zur Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten, in der der Bevollmächtigte von den Beschrän- kungen des § 181 BGB befreit wurde. Am 26. Oktober 2010 erlitt der Betroffene 1 2 - 3 - einen Schlaganfall. Seitdem leidet er an einem hirnorganischen Psychosyndrom mit Verlust des Sprachvermögens und der Kommunikationsfähigkeit. Am 28. Oktober 2010 schloss der Beteiligte zu 1 in Ausübung der ihm er- teilten Generalvollmacht einen notariell beurkundeten Kaufvertrag, mit dem das Hausgrundstück des Betroffenen an den Beteiligten zu 1 veräußert wurde. Dem Betroffenen wurde in diesem Kaufvertrag ein lebenslanges Wohnrecht einge- räumt. Der Betroffene hatte bereits vor der Erteilung der Generalvollmacht ei- nen Entwurf des notariellen Kaufvertrages erhalten und war mit diesem einver- standen. Zu der ursprünglich geplanten persönlichen Unterzeichnung des Kauf- vertrages durch den Betroffenen kam es aufgrund dessen plötzlicher Erkran- kung nicht. Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 17. März 2011 ist der Beteiligte zu 1 zum Betreuer für den Betroffenen bestellt worden. Mit Beschluss vom 10. August 2011 hat das Amtsgericht den Beteiligten zu 2 zum Vollmachtsüberwachungs- bzw. Kontrollbetreuer mit dem Aufgaben- kreis "Wahrnehmung der Rechte des Betroffenen gegenüber dem Bevollmäch- tigten, insbesondere Überprüfung des Grundstücksgeschäfts in Bezug auf die Angemessenheit der vereinbarten Gegenleistung, evtl. Anfechtung des Grund- stücksgeschäfts, Prüfung und evtl. Widerruf der Vollmacht" bestellt. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde des Beteiligten zu 1 hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 1 mit seiner Rechtsbeschwerde. 3 4 5 6 - 4 - II. Die gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FamFG statthafte und auch im Übri- gen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. 1. Das Landgericht hat die Erforderlichkeit einer Kontrollbetreuung nach § 1896 Abs. 3 BGB damit begründet, dass angesichts der in der notariell beur- kundeten Generalvollmacht erteilten Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB von vornherein die Gefahr eines Fehlgebrauchs der Vollmacht be- stehe. Deshalb sei ein Bedürfnis für eine Vollmachtsüberwachung gegeben. Der Beteiligte zu 1 habe bei Abschluss des Grundstücksübertragungsvertrages von der Erlaubnis des Insichgeschäfts Gebrauch gemacht und ein Geschäft geschlossen, das zugleich wirtschaftlich gravierende Auswirkungen für den Be- troffenen gehabt und wesentliche Eigeninteressen des Beteiligten zu 1 berührt habe. Die mit der Erkrankung des Betroffenen eingetretene Veränderung der Situation erfordere ebenfalls die Einrichtung einer Kontrollbetreuung. Zwar habe der Betroffene mit der Vorbereitung des Grundstückübertragungsvertrages be- absichtigt, seine finanzielle und persönliche Unabhängigkeit zu gestalten, indem er bestehende Schulden gegenüber seinem Sohn tilgen und sich ein Wohnrecht einräumen lassen wollte. Mit dem Eintritt der Pflegebedürftigkeit habe der Be- troffene jedoch sowohl seine persönliche als auch seine finanzielle Unabhän- gigkeit verloren, so dass jetzt Anlass zur Prüfung bestehe, ob er den Vertrag auch unter den veränderten Umständen noch geschlossen hätte bzw. ob unter den gegebenen Umständen der Vertrag noch seinem Interesse und mutmaßli- chen Willen entsprochen habe. Deshalb habe der Kontrollbetreuer zu prüfen, wie hoch der Verkehrswert des Grundstücks gewesen sei, welche Darlehens- verpflichtungen gegenüber dem Beteiligten zu 1 bestanden haben und ob der Betroffene auf eine anderweitige Verwertung seines Grundstücks angewiesen sei, um seinen Pflegebedarf decken zu können. 7 8 - 5 - 2. Diese Ausführungen halten einer rechtsbeschwerderechtlichen Über- prüfung nicht stand. a) Nach § 1896 Abs. 3 BGB kann ein Betreuer auch zur Geltendma- chung von Rechten des Betreuten gegenüber seinem Bevollmächtigten bestellt werden. Mit dieser so genannten Kontrollbetreuung kann im Falle einer wirksam erteilten Vorsorgevollmacht für eine Kontrolle des Bevollmächtigten gesorgt werden, wenn der Vollmachtgeber aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung nicht mehr in der Lage ist, den Bevollmächtigten zu überwachen und ggf. die Vollmacht zu wider- rufen (BayObLG FGPrax 2005, 151, 152). Eine Kontrollbetreuung darf jedoch wie jede andere Betreuung (vgl. § 1896 Abs. 2 Satz 1 BGB) nur dann eingerichtet werden, wenn sie erforderlich ist. Da der Vollmachtgeber die Vorsorgevollmacht gerade für den Fall bestellt hat, dass er seine Angelegenheiten nicht mehr selbst regeln kann, um eine ge- richtlich angeordnete Betreuung zu vermeiden, kann das Bedürfnis nach einer Kontrollbetreuung nicht allein damit begründet werden, dass der Vollmachtge- ber aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr selbst in der Lage ist, den Bevoll- mächtigten zu überwachen. Denn der Wille des Vollmachtgebers ist auch bei der Frage der Errichtung einer Kontrollbetreuung zu beachten (vgl. § 1896 Abs. 1 a BGB). Daher müssen weitere Umstände hinzutreten, die die Errichtung einer Kontrollbetreuung erforderlich machen. Notwendig ist der konkrete, d.h. durch hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte untermauerte Verdacht, dass mit der Vollmacht dem Betreuungsbedarf nicht Genüge getan wird (BayObLG FGPrax 2005, 151, 152; NK-BGB/Heitmann § 1896 Rn. 78). Dies kann der Fall sein, wenn nach den üblichen Maßstäben aus der Sicht eines vernünftigen Vollmachtgebers unter Berücksichtigung des in den 9 10 11 12 - 6 - Bevollmächtigten gesetzten Vertrauens eine ständige Kontrolle schon deshalb geboten ist, weil die zu besorgenden Geschäfte von besonderer Schwierigkeit und/oder besonderem Umfang sind oder wenn gegen die Redlichkeit oder die Tauglichkeit des Bevollmächtigten Bedenken bestehen. Ein Missbrauch der Vollmacht oder ein entsprechender Verdacht ist nicht erforderlich. Ausreichend sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Bevollmächtigte nicht mehr ent- sprechend der Vereinbarung und dem Interesse des Vollmachtgebers handelt (vgl. Senatsbeschluss vom 30. März 2011 - XII ZB 537/10 - FamRZ 2011, 1047 Rn. 10 mwN). b) Ausgehend von diesen rechtlichen Grundsätzen hat das Beschwerde- gericht den Beteiligten zu 2 zu Unrecht zum Kontrollbetreuer bestellt. Denn die getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Errichtung einer Kontrollbetreuung nach § 1896 Abs. 3 BGB nicht. aa) Die Notwendigkeit für eine Kontrollbetreuung ergibt sich insbesonde- re nicht daraus, dass der Betroffene in der notariell beurkundeten Generalvoll- macht den Beteiligten zu 1 von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit hat. Zwar weist das Beschwerdegericht zutreffend darauf hin, dass die Möglich- keit eines Bevollmächtigten, auch Insichgeschäfte abschließen zu können, zu der Gefahr eines Fehlgebrauchs der Vollmacht führen kann. Damit beschreibt das Beschwerdegericht jedoch nur eine abstrakte Gefahr, die jeder Befreiung eines Bevollmächtigten von den Beschränkungen des § 181 BGB inne wohnt. Die bloße Möglichkeit, dass es zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevoll- mächtigten zu Interessenkonflikten kommen kann, genügt aber als solche nicht, um die Errichtung einer Kontrollbetreuung zu rechtfertigen. Erst wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Bevollmächtigte von der ihm einge- räumten Befugnis zum Nachteil des Vollmachtgebers Gebrauch macht, kann eine Kontrollbetreuung erforderlich werden. 13 14 - 7 - Solche Feststellungen hat das Beschwerdegericht jedoch nicht getroffen. Der Beteiligte zu 1 hat bislang nur einmal von der Möglichkeit Gebrauch ge- macht, ein Insichgeschäft abschließen zu können, indem er den von dem Be- troffenen in die Wege geleiteten Grundstückskaufvertrag abgeschlossen hat. Anhaltspunkte dafür, dass die Mitwirkung des Beteiligten zu 1 an diesem Ge- schäft Zweifel an seiner Redlichkeit begründen könnte, sind nicht festgestellt. Weitere Insichgeschäfte hat der Beteiligte zu 1 nicht getätigt. Das Beschwerde- gericht hat auch nicht festgestellt, dass er in Zukunft von dieser Möglichkeit Ge- brauch machen wird. In diesem Zusammenhang ist schließlich auch zu berück- sichtigen, dass der Betroffene selbst in Kenntnis des abzuschließenden Grund- stückskaufvertrages in der Generalvollmacht den Beteiligten zu 1 von den Be- schränkungen des § 181 BGB befreit und damit sein Vertrauen in den Beteilig- ten zu 1 zum Ausdruck gebracht hat. bb) Die Errichtung einer Kontrollbetreuung kann auch nicht mit der Erwä- gung begründet werden, dass sich die wirtschaftliche Situation des Betroffenen aufgrund seiner Erkrankung wesentlich geändert habe und er deshalb den Grundstückskaufvertrag möglicherweise nicht abgeschlossen hätte. Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass der Betroffene wenige Tage bevor er den Schlaganfall erlitten hat, einen Notar aufsuchte, um sich hinsichtlich der Vollmachtserteilung und der Übertragung des Grundstücks auf den Beteiligten zu 1 beraten zu lassen. Im Anschluss an dieses Gespräch erstellte der Be- troffene die Generalvollmacht zu Gunsten des Beteiligten zu 1 und ließ diese notariell beglaubigen. Zu diesem Zeitpunkt lag ihm zudem schon der Entwurf des notariellen Grundstückskaufvertrages vor, mit dessen Inhalt er sich aus- drücklich gegenüber dem beurkundenden Notar einverstanden erklärte. Damit hat der Betroffene vor seiner plötzlichen Erkrankung eindeutig seinen Willen zum Ausdruck gebracht, wie er in Zukunft seine persönlichen und wirtschaftli- chen Verhältnisse gestalten möchte. Dieser Wille des Betroffenen ist grundsätz- 15 16 - 8 - lich zu respektieren. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene den Grundstückskaufvertrag letztlich doch nicht abschließen wollte, hat das Be- schwerdegericht nicht festgestellt. Der Beteiligte zu 1 hat somit mit der Unter- zeichnung des Kaufvertrages als Vertreter des Betroffenen nur den erklärten Willen des Betroffenen umgesetzt. Dass der Beteiligte dabei nicht mehr ent- sprechend der Vereinbarung und dem Interesse des Vollmachtgebers gehan- delt hat, ist nicht festgestellt. cc) Schließlich kann die Errichtung einer Kontrollbetreuung auch nicht damit begründet werden, dass aufgrund der Erkrankung des Betroffenen nun- mehr Anlass für eine Prüfung bestehe, ob der Betroffene den Vertrag auch un- ter den veränderten Umständen abgeschlossen hätte. Der Betroffene, der im Oktober 2010 bereits das 77. Lebensjahr vollendet hatte, wollte durch die Ertei- lung der Generalvollmacht und den beabsichtigten Grundstücksüberlassungs- vertrag offensichtlich Vorsorge für sein weiteres Leben treffen. Insbesondere aufgrund seines Alters kann davon ausgegangen werden, dass er auch die Möglichkeit einer schweren Erkrankung und der Pflegebedürftigkeit in seine Überlegungen mit einbezogen hat. Dafür spricht insbesondere die Erteilung der Generalvollmacht, die dem Bevollmächtigten gerade dann die Möglichkeit gibt, für den Betroffenen rechtsgeschäftlich tätig zu werden, wenn dieser selbst dazu nicht mehr in der Lage ist. Aber auch das in dem Grundstückskaufvertrag ent- haltene unentgeltliche Wohnrecht für den Betroffenen lässt auf dessen Absicht schließen, Vorsorge auch für den Krankheitsfall zu treffen, zumal der Betroffene nach Auskunft des beurkundenden Notars beabsichtigte, zugunsten des Betei- ligten zu 1 eine Vorsorgevollmacht zu errichten. Dieser klar erkennbare Wille des Betroffenen kann nicht durch die Ein- richtung einer Kontrollbetreuung in Frage gestellt werden, die ohne entspre- chende konkrete Anhaltspunkte nur auf die Prüfung ausgerichtet ist, ob der 17 18 - 9 - Grundstückskaufvertrag dem objektiven Interesse oder dem mutmaßlichen Wil- len des Betroffenen entsprechen würde. Mit den weiteren Vorgaben des Be- schwerdegerichts an den Kontrollbetreuer, den Verkehrswert des Grundstücks und den Umfang der Darlehensverpflichtungen des Betroffenen gegenüber dem Beteiligten zu 1 zu überprüfen sowie zu ermitteln, ob der Betroffene auf eine anderweitige Verwertung seines Grundstücks angewiesen ist, um seinen Pfle- gebedarf zu decken, will das Beschwerdegericht in der Sache durch den Kon- trollbetreuer prüfen lassen, ob das Grundstücksgeschäft einem Drittvergleich stand hält. Dies ist jedoch nicht Aufgabe eines Kontrollbetreuers. Außerdem hat das Beschwerdegericht nicht berücksichtigt, dass dem Betroffenen der Inhalt des Vertrages bekannt und er mit diesem einverstanden war. Aufgrund der fa- miliären Beziehung zwischen dem Betroffenen und dem Beteiligten zu 1 kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Betroffene den Vertrag mut- maßlich nicht abgeschlossen hätte, wenn dieser einem Drittvergleich nicht stand hielte oder der Betroffene auf eine anderweitige Verwertung des Grund- stücks angewiesen wäre, um seine Pflegekosten zu decken. 3. Gemäß § 74 Abs. 5 FamFG ist der angefochtene Beschluss daher aufzuheben. Der Senat kann gemäß § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG in der Sache abschließend entscheiden, weil keine weiteren Feststellungen mehr zu treffen sind. 19 - 10 - Neben der Beschwerdeentscheidung ist auch der amtsgerichtliche Be- schluss aufzuheben. Hahne Dose Klinkhammer Günter Nedden-Boeger Vorinstanzen: AG Delmenhorst, Entscheidung vom 10.08.2011 - 3a XVII 6689/11 - LG Oldenburg, Entscheidung vom 29.11.2011 - 8 T 650/11 - 20

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