BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 130/10 Verkündet am: 3. April 2012 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Straßenausbau VOB/A 2006 § 8 Nr. 3, § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 und § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b a) Zu der Ausschlusssanktion für Angebote, welche geforderte Erklärungen nicht enthalten, korrespondiert die Verpflichtung der Auftraggeber, die Vergabeunterlagen so eindeutig zu formulieren, dass die Bieter diesen Unter- lagen deutlich und sicher entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen wann abzugeben sind. Genügen die Vergabeunterlagen dem nicht, darf der Auftraggeber ein Angebot nicht ohne Weiteres wegen Fehlens einer entspre- chenden Erklärung aus der Wertung nehmen. b) Will ein Bieter im Schadensersatzprozess geltend machen, die Verpflichtung, seine vorgesehenen Nachunternehmer schon zum Ende der Angebotsfrist namhaft zu machen oder gar die sie betreffenden Eignungsnachweise bis dahin beizubringen, sei unzumutbar gewesen und habe deshalb unbeachtet bleiben können, muss er die tatsächlichen Umstände darlegen, aus denen sich die Unzumutbarkeit ergeben soll. BGH, Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10 - OLG Naumburg LG Stendal - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 3. April 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Schuster für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das am 30. September 2010 verkündete Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs- gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte in einem von ihr durchge- führten Vergabeverfahren betreffend den Ausbau einer Kreisstraße das von der Klägerin eingereichte Angebot zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen und sich dadurch schadensersatzpflichtig gemacht hat. 1 - 3 - Zu den Vergabeunterlagen gehörte folgender, dem Formblatt 211 des Vergabehandbuchs VHB 2008 entsprechender Vordruck zur Beibringung von Eignungsnachweisen: 2 3 - 4 - Des Weiteren umfassten die Vergabeunterlagen die Formblätter 233 und 234, auf denen die Vergabestelle durch Ankreuzen entsprechender Kästchen kenntlich machen konnte, ob gegebenenfalls vorgesehene Nachunternehmer bereits bei Angebotsabgabe namhaft gemacht werden sollten. Diese Kästchen waren im Streitfall nicht angekreuzt. Die Klägerin benannte zwar mit dem Angebot ihre vorgesehenen Nach- unternehmer, reichte die dazugehörigen Eignungsnachweise aber erst nach Ablauf der Angebotsfrist, im Rahmen eines Bietergesprächs, ein und wurde deshalb bei der Zuschlagserteilung nicht berücksichtigt. Ihre Klage auf Feststellung, dass die Beklagte ihr den aus der Nichtbe- rücksichtigung ihres Angebots entstandenen Schaden zu ersetzen habe, hatte in erster Instanz Erfolg; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu- rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch mit der Be- gründung verneint, das Angebot der Klägerin sei zu Recht von der Wertung ausgeschlossen worden und dazu im Wesentlichen ausgeführt: Der Wille der 4 5 6 7 - 5 - Vergabestelle, die Eignungsnachweise der eventuell vorgesehenen Nachunter- nehmer bis zum Ablauf der Angebotsfrist vorgelegt zu bekommen, sei nach den gesamten Umständen klar zum Ausdruck gebracht worden und hätte von der Klägerin beachtet werden müssen. Da die Klägerin somit geforderte Erklärun- gen nicht abgegeben habe, sei ihr Angebot zu Recht ausgeschlossen worden. Jedenfalls bei Bauvorhaben der hier in Rede stehenden Größenordnung sei das Ansinnen der Vergabestelle, die Eignungsweise für die eventuell vorgese- henen Nachunternehmer schon mit der Einreichung des Angebots übermittelt zu bekommen, in der Regel auch nicht unzumutbar. Allein die Möglichkeit, dass die Interessenlage eine andere sein könne, wie der Bundesgerichtshof sie in seiner Entscheidung vom 10. Juni 2008 (X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 - Nachunternehmererklärung) dargestellt habe, rechtfertige es allein nicht, von dem Wortlaut der Vergabeunterlagen abzuweichen, für den die Vergabestelle sich entschieden habe. II. Dagegen wendet die Klägerin sich mit Erfolg. 1. a) Das Berufungsgericht ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon- ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 und § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A in der auch im Streitfall anzuwendenden Fassung Angebote, die unvollständig waren, weil sie geforder- te Erklärungen nicht enthielten, regelmäßig ohne Weiteres von der Wertung auszuschließen waren (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - X ZR 243/05, NZBau 2005, 594 mwN; Urteil vom 18. September 2007 - X ZR 89/04, Verga- beR 2008, 69). Es entspricht aber - und zwar gerade mit Blick auf die Aus- schlusssanktion für die Abgabe unvollständiger Angebote - ebenso der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs, dass aus den Vergabeunterlagen für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen muss, welche Erklärun- gen von ihnen verlangt werden (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, 8 9 - 6 - VergabeR 2008, 782 Rn. 10 - Nachunternehmererklärung). Die Vergabestellen trifft insoweit die Verpflichtung, die Vergabeunterlagen klar und eindeutig zu formulieren und Widersprüchlichkeiten zu vermeiden. b) Dafür, ob die in vorformulierten Vergabeunterlagen vorgesehenen Er- klärungen diesen Anforderungen genügen, ist der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, maßgeblich (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64; BGH, VergabeR 2008, 782 Rn. 10). Die diesbezügliche Würdigung durch den Tatrichter unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisi- onsgericht. Denn vorformulierte Angebotsunterlagen wie die im Formblatt 211 enthaltenen sind allgemeinen Geschäftsbedingungen vergleichbar, deren Revi- sibilität in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321; Urteil vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 ff.). Sie unterscheiden sich von Letzteren nur in dem für die Entscheidung des Streitfalls unerheblichen Gesichtspunkt, dass mit allgemeinen Geschäftsbedingungen die vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner nach Vertragsschluss gestaltet werden, während vorformu- lierte Bedingungen für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren wie im Form- blatt 211 die Konditionen festlegen, unter denen die Bieter sich an den mehr oder minder streng formalisierten, zum Zwecke des Vertragsschlusses geführ- ten Vergabeverfahren (offenes, nicht offenes Verfahren bzw. Verhandlungsver- fahren, öffentliche, beschränkte Ausschreibung, freihändige Vergabe) beteiligen können. 2. Wird in den Vergabeunterlagen nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass eine bestimmte Erklärung vom Bieter schon bis zum Ablauf der Angebotsfrist beizubringen ist, darf die Vergabestelle ein Ange- bot, in dem diese Erklärung fehlt, nicht ohne Weiteres ausschließen. Vielmehr 10 11 - 7 - muss sie dem betreffenden Bieter Gelegenheit geben, die Erklärung nachzu- reichen. Kommt sie dieser Obliegenheit nicht nach und erteilt sie einem ande- ren Bewerber den Zuschlag, macht sie sich gegenüber dem ausgeschlossenen Bieter schadensersatzpflichtig, wenn eigentlich ihm der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hätte die Beklagte das Angebot der Klägerin nicht ohne Weiteres ausschließen dürfen. a) Den Vergabeunterlagen ist nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen, was den Bietern in Bezug auf die die Nachunternehmer betreffen- den Eignungsnachweise obliegt. Der Text zu Nr. 3 des Formblatts 211 ist infol- ge der sprachlichen Verkürzung, in der er gefasst ist, vielmehr mehrdeutig und missverständlich und dieser Mangel kann auch nicht im Wege der Auslegung durch die Bieter behoben werden. Seinem Wortsinn nach, infolge der Verwen- dung der Präposition "durch" und der Konjunktion "und" ("Vorlage ... durch den Bieter und ggf. Nachunternehmer"), müssten die Nachunternehmer selbst die sie betreffenden Eignungsnachweise beibringen. Es mag zwar sein, dass die Klausel, so verstanden, einem durchschnittlichen Bieter ungewöhnlich vorkom- men wird. Das führt aber nicht zu einem eindeutigen Verständnis der Vergabe- unterlagen und rechtfertigt nicht die Annahme des Berufungsgerichts, dass der durchschnittliche Bieter darüber im Bilde war, was von ihm verlangt war. Das Formular kann ebenso gut dahin verstanden werden, dass die eigenen Pflichten des Bieters sich darin erschöpfen, die Nachunternehmer aufzufordern, die ge- forderten Eignungsnachweise einzureichen, was im Übrigen umso näher liegt, als der Bieter, um diese Anforderung zu erfüllen, ohnehin auf die Kooperation der Nachunternehmer angewiesen ist. 12 13 - 8 - Überdies steht dem Verständnis, das die Vergabestelle der Klausel bei- gelegt wissen möchte, nämlich dass jeder Bieter für jeden einzelnen vorgese- henen Nachunternehmer die Eignungsnachweise nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a bis f VOB/A 2006 mit dem Angebot einreichen sollte, die Verwendung des Adverbs "gegebenenfalls" ("ggf.") entgegen. Der Text zu Nr. 3 des Vor- drucks 211 mag so verstanden werden können, dass der Bieter, sofern er einen Nachunternehmereinsatz beabsichtigt, die diese Unternehmen betreffenden Eignungsnachweise (mit dem Angebot) beizubringen hat. Ebenso gut, insbe- sondere in Anbetracht des unklaren Sprachgebrauchs, kann aus Bietersicht aber, wie schon das Landgericht gemeint hat, gefordert sein, dass diese Nach- weise nur unter weiteren Umständen, zumindest erst auf weitere Anforderung durch die Vergabestelle eingereicht werden müssen. Das gilt umso mehr, als dieses Verständnis der Vergabeunterlagen, auf dessen Grundlage das Angebot der Klägerin nicht hätte ausgeschlossen werden dürfen, durch den weiteren Inhalt der Vergabeunterlagen, und zwar der Formblätter 233 und 234, gestützt wird. Die Vergabeunterlagen bilden eine Einheit und das Verständnis, das die Adressaten sich von bestimmten Passagen bilden, kann vom Erklärungsgehalt anderer, sachlich damit zusammenhängender Teile beeinflusst werden. So ver- hält es sich hier. So, wie der Erklärungsgehalt der Formblätter 233 und 234 sich aus der Sicht der Bieter darstellte, waren diese schon nicht aufgefordert, bei Angebotsabgabe anzugeben, ob sie überhaupt Nachunternehmer einzusetzen beabsichtigten. Wenn die Nachunternehmer schon nicht namentlich benannt werden mussten, lag es fern, Formblatt 211 so zu verstehen, dass gleichwohl die sie betreffenden Eignungsnachweise mit dem Angebot einzureichen waren. Dies konnte vielmehr die Bieter nur in der Annahme bestärken, dass die Eig- nungsnachweise erst auf nachträgliche Anforderung einzureichen waren. b) Der Hinweis des Berufungsgerichts, selbst die Klägerin habe nicht an- genommen, dass die Nachunternehmer nicht mit dem Angebot benannt werden 14 15 - 9 - mussten, ist nicht stichhaltig. Dass die Klägerin die von ihr vorgesehenen Nachunternehmer in den Angebotsunterlagen namentlich benannt hat, obwohl das nach dem Erklärungsgehalt der Formblätter 233 und 234 für diesen Zeit- punkt noch nicht gefordert war, zeigt allenfalls, dass in sich widersprüchliche Vergabeunterlagen widersprüchliches Bieterverhalten nach sich ziehen können. Tragfähige Schlussfolgerungen dazu, welchen objektiven Erklärungsgehalt die Vergabeunterlagen in ihrer Gesamtheit haben, lassen sich daraus nicht ziehen. 4. Danach kommt es nicht auf den Einwand der Klägerin an, sie habe auch deshalb nicht ausgeschlossen werden dürfen, weil die Forderung, die Eig- nungsnachweise nach § 8 Nr. 3 Buchst. a bis f VOB/A 2006 für sämtliche vor- gesehenen Nachunternehmer schon mit dem Angebot einzureichen, eine un- zumutbare Belastung darstelle. Dazu sind jedoch folgende Bemerkungen ange- zeigt. a) Das Berufungsgericht hat bei Einnahme seines gegenteiligen Stand- punkts die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missverstanden. Es vertritt nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe die Auffassung, dass, wenn die Beibringung der Nachweise zu diesem frühen Zeitpunkt in den Vergabeunterla- gen mit eindeutigem Wortlaut gefordert wird, entgegenstehende, die Frage der Zumutbarkeit dieser Forderung betreffende Interessen der Bieter ohnehin nicht berücksichtigt werden könnten. Das ergibt sich nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und wird durch diese auch nicht nahegelegt. Vielmehr hat der Senat zu früheren Fassungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen entschieden, dass Angebote von Bietern auszuschließen waren, wenn in den Vergabeunterlagen geforderte Angaben, die zu machen den Bieter nicht unzumutbar belastete, nicht in den Angebotsunterlagen enthalten waren (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - X ZR 43/02, BGHZ 154, 32, 43). Daraus folgt im Gegenschluss, dass der öffentliche Auftraggeber nicht be- 16 17 - 10 - rechtigt war, ein Angebot aus der Wertung zu nehmen, wenn der Bieter eine Anforderung nicht erfüllt hatte, die diesen unzumutbar belastete. Für diese Rechtsfolge kann es naturgemäß nicht darauf ankommen, ob diese Anforde- rung in den Vergabeunterlagen mit eindeutigem Wortlaut gestellt worden ist oder nicht. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesge- richtshofs vom 10. Juni 2008 (X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 14 - Nach- unternehmererklärung), das das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang erörtert. Dort war den Vergabeunterlagen bereits bei interessengerechter Aus- legung ein Inhalt beizulegen, der nicht zu einer unzumutbaren Belastung der Bieter führte. Für die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, dass unzumut- bare Anforderungen bei klarem Wortlaut hingenommen werden müssen, bietet die Entscheidung indes keine Anhaltspunkte. b) Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 10. Juni 2008 ausgeführt, dass es die Bieter unzumutbar belasten "kann", wenn den Bietern durch die Vergabeunterlagen ein unverhältnismäßiger Erklärungsaufwand bereitet wird (aaO Rn. 14). Dementsprechend ist die Zumutbarkeit oder Unzumutbarkeit von diesbezüglichen Anforderungen in den Vergabeunterlagen unter Berücksichti- gung der beteiligten Interessen zu beurteilen. Das Unternehmen, das Unzumut- barkeit geltend macht, muss die dafür maßgeblichen Umstände dartun. Die In- teressenlage kann durchaus unterschiedlich zu beurteilen sein, je nachdem, ob es sich um ein vergleichsweise kleines Bauvorhaben mit einem voraussichtlich überschaubaren Bieterkreis handelt, bei dem für den Einsatz von Nachunter- nehmern nach Art der zu erbringenden Leistung außerdem möglicherweise oh- nehin nur beschränkter Raum ist, oder um ein größeres oder großes Bauvorha- ben, bei dem die Bewerber erfahrungsgemäß umfänglich Nachunternehmer einsetzen werden. Handelt es sich um einen Fall der letzteren Art, kann es eher unzumutbar sein, wenn jeder Bieter für jeden Nachunternehmer schon mit dem Angebot unter Umständen umfangreiche Eignungsnachweise beibringen muss, 18 - 11 - wofür er zudem auf die zeitnahe Kooperation seitens dieser Unternehmen an- gewiesen ist. Wenn es, wie der Senat im Urteil vom 10. Juni 2008 zum Aus- druck gebracht hat (aaO Rn. 14), schon eine unzumutbare Belastung darstellen kann, wenn alle Bieter mit dem Angebot sämtliche Nachunternehmer nament- lich benennen müssen, gilt dies umso mehr für eine formularmäßige Klausel, die es dem Auftraggeber erlaubt, durch bloßes Ankreuzen - zudem als erste angebotene Alternative - zu bestimmen, dass alle Bieter sogar die Eignungs- nachweise für alle vorgesehenen Nachunternehmer bereits mit dem Angebot beibringen sollen. - 12 - 5. Nach allem wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungs- rechtszug der nach seiner bisherigen Rechtsauffassung konsequenterweise offen gelassenen Frage nachzugehen haben, ob der Klägerin, wie diese gel- tend macht, der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Meier-Beck Gröning Bacher Hoffmann Schuster Vorinstanzen: LG Stendal, Entscheidung vom 30.04.2010 - 21 O 144/09 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 30.09.2010 - 1 U 50/10 - 19

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