X ZR 77/14

ECLI:DE:BGH:2016:190416UXZR77.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 77/14 Verkündet am: 19. April 2016 Hartmann Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Westtangente Rüsselsheim GWB §§ 102 ff.; VOF 2006 § 15 Abs. 1, 2, § 24 Abs. 3; VOF 2009 § 13 Abs. 2, 3, § 20 Abs. 3 Hat sich ein Architekt oder Ingenieur an einem nach der Vergabeordnung für freibe- rufliche Dienstleistungen durchgeführten, dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabeverfahren beteiligt, in dem für über die Bearbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen eine pau- schale Vergütung als abschließende Zahlung vorgesehen ist, kann er die Bindung an diese Vergütung nur durch Rüge gegenüber dem Auftraggeber und Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens beseitigen. Unterlässt er dies, stehen ihm keine weitergehenden Honoraransprüche für die in Rede stehenden Leistungen zu. Das gilt unabhängig davon, ob eine Vergütung als zu gering und deshalb nicht angemessen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF 2009 beanstandet wird, oder ob der Auftrag- geber nach Ansicht des Bieters im Vergabeverfahren als Angebot nach der Honora- rordnung für Architekten und Ingenieure mit einem höheren Betrag zu vergütende Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt hat. BGH, Urteil vom 19. April 2016 - X ZR 77/14 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning und Dr. Bacher sowie die Richterinnen Schuster und Dr. Kober- Dehm für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen den Beschluss des 13. Zivil- senats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Juli 2014 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin beteiligte sich in Bietergemeinschaft mit einem Ingenieurbü- ro an dem im Jahre 2008 EU-weit bekannt gemachten und auf der Grundlage der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen, Ausgabe 2006, eingelei- teten Vergabeverfahren der Beklagten "Planungsleistung Eisenbahnüberfüh- rung als Süd-West-Erschließung der Innenstadt auf dem ehemaligen Opel- Werksgelände in Rüsselsheim". Nachdem die Beklagte im Verlauf des Verfah- rens wegen technischer, planerischer und rechtlicher Bedenken vom ursprüng- lich vorgesehenen Ansatz Abstand nehmen musste, verständigte sie sich mit allen Beteiligten in einem Bieterkolloquium darauf, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und es den Bietern zu ermögli- chen, im laufenden Verfahren Angebote zu der nunmehr favorisierten Ausge- staltung einzureichen. Die neuen Angebote sollten eine Projektstudie umfassen. Der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen, die Aufgabenstellung und 1 - 3 - Anforderungen betreffenden Unterlage (K5) zufolge sollte die Projektstudie um- fassen: - in einem kurzen Erläuterungsbericht auf bis zu zehn Seiten (DIN A4) in Anlehnung an RAB-Ing zusammengefasste Erläuterungen zu Ent- wurf, Konstruktion und Zugängigkeit der Konstruktionsteile, Ausstat- tung, Entwässerung, Baudurchführung sowie Gestaltungs- und Ab- bruchkonzept (Unterlage A); - eine auf bis zu 5 Seiten (DIN A4) zusammengefasste Kostenschät- zung in den Hauptgruppen Erd-, Unter- und Überbau sowie Abbruch jeweils mit maßgeblichen Mengen und Massen und zugehörigen Ein- heitspreisen nebst auf einen Betrachtungszeitraum von 20 Jahre be- messener Darlegung der auf den Lösungsvorschlag voraussichtlich entfallenden jährlichen Wartungs- und Unterhaltskosten (Unterla- ge B); - statische Vorbemessung, getrennt in Unter- und Überbau sowie Teil- abbruch, so dass die prinzipielle Ausführbarkeit erkennbar ist und für die wesentlichen Tragglieder eine überschlägige Bemessung auf bis zu 5 Seiten (DIN A4-Format) vorliegt (Unterlage C); - Visualisierung des Gesamtbauwerks (Brücke, denkmalgeschütztes Gebäude E 23), Grundriss des Gesamtbauwerks mit Anbindung an die Kreisel sowie Längsschnitt mit Widerlagern und Pfeilern ohne Überhöhung sowie wesentliche Querschnitte, erläuternde Skizzen und Detailzeichnungen nach freier Wahl im geeigneten Maßstab (Un- terlage D in maximal drei bis vier Plänen im A0-Format). Die Vergabeunterlagen sahen des Weiteren als Entschädigung der Teil- nehmer bzw. Bearbeitungsgebühr für die Erarbeitung der Projektstudie und sämtliche Nebenkosten die Zahlung von 6.000 € einschließlich Umsatzsteuer vor. In der Folge gab es Nachfragen und Beanstandungen der Bieter unter anderem wegen der Höhe der Entschädigung. Die Beklagte übermittelte den beteiligten Bietern den Katalog der eingegangenen Fragen und ihre dazugehö- rigen Antworten (Schreiben vom 26. März 2010, K6, Anlagenband Bl. 37 ff.). Darin heißt es: 2 3 - 4 - "... Wir weisen darauf hin, dass Rechtsgrundlage für die Erstellung der Planungsstudie ausschließlich § 24 Abs. 3 VOF ist. Der Auftraggeber führt insbesondere keinen Planungswettbewerb nach § 25 VOF durch; … Gemäß § 24 Abs. 3 VOF sind Lösungsvorschläge der Bewerber nach den Honorarbestimmungen der HOAI zu vergüten, wenn der Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbs Lösungsvorschläge für die Pla- nungsaufgabe verlangt. Insoweit ist zunächst vorauszuschicken, dass die für die Erstellung der Projektstudie notwendigen Leistungen keinesfalls die Qualität und den Umfang aufweisen sollen, wie dies bei vergleichbaren Planungsleistun- gen beispielsweise gemäß den Anlagen ... zum Architekten- und Ingeni- eurvertrag geschuldet ist. Der Auftraggeber fordert also ausdrücklich nicht, dass Planungsleistungen, die erst mit dem Abschluss des Architek- ten- und Ingenieurvertrages erbracht werden sollen, bereits im Rahmen der Erstellung der Projektstudie zu leisten sind. Der Auftraggeber verkennt auf der anderen Seite nicht, dass mit der Er- stellung der Projektstudie die Erbringung von Leistungen verbunden ist, die zu einem geringen Teil beispielsweise den Bereichen Grundlagener- mittlung und Vorplanung zugeordnet werden könnten. Vor diesem Hinter- grund hat sich der Auftraggeber entschlossen, für die Erarbeitung der Projektstudie und die Übertragung der Verwertungsrechte ... 6.000 € ... zu zahlen. In Bezug auf die Höhe der Entschädigung ist hinsichtlich der Angemes- senheit in Rechnung zu stellen, dass die Erarbeitung der Projektstudie ... zu Zwecken der Akquisition erfolgt. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber den Ersteller der Projektstudie mangels vertraglicher Vereinbarungen nicht in Regress für etwaige Fehler oder Mängel nehmen kann ..., er auch die Übergabe der Projektstudie nicht erzwingen kann, da ein Auftragsverhältnis ... gerade noch nicht besteht, … Drittens muss bei der Beurteilung der Angemessenheit der vorgese- henen Entschädigung berücksichtigt werden, dass … es weithin im Er- messen der Teilnehmer des Verhandlungsverfahrens steht, mit welchem Aufwand sie die Erarbeitung der Projektstudie betreiben wollen. …" Nach Erhalt dieser Stellungnahme beanstandete die Bietergemeinschaft (im Folgenden nur: die Klägerin) gleichwohl die Auskömmlichkeit der Entschä- digung (K6, Anlagenband Bl. 36). Die Beklagte erläuterte ihr daraufhin ihre Vor- stellungen zu Umfang und Bearbeitungstiefe der Studie und erklärte dazu unter 4 - 5 - anderem, sie erwarte weder in Bezug auf den Umfang noch hinsichtlich der Be- arbeitungstiefe "HOAI-konforme Leistungen" (Anlage B2, GA I Bl. 138 ff.). Nachdem die Klägerin nicht den Zuschlag auf ihr Angebot erhielt, ver- langte sie von der Beklagten für ihre Planungsleistungen bei der Projektstudie unter Anrechnung der Bearbeitungsgebühr auf der Grundlage der Honorarord- nung für Architekten und Ingenieure einen Betrag von 250.955,84 €. Ihre man- gels Zahlung erhobene Klage hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen (OLG Frankfurt am Main, VergabeR 2015, 827 mit Anm. Deckers). Mit ihrer vom Senat zuge- lassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet. Aus dem gesamten Verhandlungsverfahren sei für die Beteiligten klar gewesen, dass die Beklagte jedem Teilnehmer nur die Bearbeitungsgebühr von 6.000 € zahlen wolle, zumal sie erkennbar darum habe bemüht sein müssen, den Kostenaufwand zu begrenzen. Dagegen habe die Klägerin sich, abgesehen von ihrer einmaligen Beanstandung der Nichtauskömmlichkeit, nicht gewandt, sondern sich mit den Rahmenbedingungen für die Projektstudie ausweislich ihrer Erklärung im Angebotsschreiben, die Vergabeunterlagen auf Vollständig- keit und Widersprüchlichkeiten hin durchgesehen zu haben, ausdrücklich ein- verstanden erklärt. Etwas für sie Günstigeres könne die Klägerin auch nicht aus ihrem Hinweis im Angebotsschreiben herleiten, Bestandteil ihres Angebots und auch Grundlage für die von ihr kalkulierten Honorare sei die Honorarordnung für 5 6 7 - 6 - Architekten und Ingenieure 2009 in der bei Angebotsabgabe geltenden Fas- sung, auch wenn die Beklagte hierauf geschwiegen habe. Gegen die Verbindlichkeit der Bearbeitungsgebühr als abschließende Regelung könne die Klägerin nach Treu und Glauben nicht mit Erfolg einwen- den, dabei handele es sich um eine die Mindestsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure unterschreitende und deshalb unverbindliche Pau- schalpreisvereinbarung, zumal die Beklagte nach ihren Hinweisen keine HOAI- konformen Leistungen erbracht haben wollte. II. Gegen diese Beurteilung wendet die Revision sich im Ergebnis ohne Erfolg. Ein der Höhe nach unmittelbar aus den Bestimmungen der Honorarord- nung für Architekten und Ingenieure (vgl. § 4 Abs. 1, 4 HOAI 2002, § 7 Abs. 1, 7 HOAI 2009) hergeleiteter Honoraranspruch besteht nicht, weil ein entsprechen- der Vertrag über die Erbringung von Planungsleistungen noch nicht geschlos- sen ist, sondern das von der Beklagten eingeleitete Vergabeverfahren bestim- mungsgemäß erst zum Abschluss eines solchen Vertrages führen sollte. Davon geht auch die Klägerin aus, die ihren Anspruch dementsprechend auf § 24 Abs. 3 VOF 2006 i. V. mit der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure stützt. Auch hieraus ergibt sich der geltend gemachte Anspruch jedoch nicht, weil die Klägerin sich bindend mit der die Vergütungsansprüche aller Teilneh- mer auf 6.000 € begrenzenden Entschädigungsklausel einverstanden erklärt hat. 1. Die Entschädigungsklausel ist nach den vom Berufungsgericht ge- troffenen Feststellungen Bestandteil von Vergabeunterlagen (Anlagen K4 und K5), die die Beklagte in einem dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbe- werbsbeschränkungen unterfallenden Vergabeverfahren verwendet hat. Die üblicherweise vom Auftraggeber vorformulierten Vergabeunterlagen können auch im für die Vergabe freiberuflicher Dienstleistungen einschlägigen Verhand- lungsverfahren nicht nur die Beschreibung der nachgefragten Leistung, sondern 8 9 10 - 7 - auch Bedingungen für deren Vergabe und die rechtsgeschäftliche Seite der Auftragsvergabe betreffende Regelungen enthalten (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10, VergabeR 2012, 724 Rn. 10 - Straßenausbau). Letztere beziehen sich typischerweise zumeist zwar auf Einzelheiten der Ver- tragserfüllung, während die hier interessierende Entschädigungsklausel den rechtlichen Rahmen für die Ausarbeitung des Angebots und damit die Teilnah- me am Vergabeverfahren betrifft. Das ist aber lediglich dem häufig gerade für das Angebot von Architekten- und Ingenieurleistungen typischen Umstand ge- schuldet, dass diese sich einerseits nicht durch bloße Ausarbeitung der von den Auftraggebern stammenden Angebotsunterlagen hinreichend anschaulich dar- stellen lassen und dass die Bieter nach den Wertungen der Vergabeordnung vom Auftraggeber andererseits etwaige deshalb geforderte zusätzliche Leistun- gen nicht kostenlos sollen erbringen müssen (vgl. § 15 Abs. 2 VOF 2006 [wort- gleich mit § 13 Abs. 3 VOF 2009, im Folgenden nur: § 13 Abs. 3 VOF], § 24 Abs. 3 VOF 2006 [entspricht § 20 Abs. 3 VOF 2009, im Folgenden nur: § 20 Abs. 3 VOF]) und die Vergabeunterlagen deshalb eine Vergütungsregelung vorsehen. In einem Vergabeverfahren eingereichte Angebote haben als rechtsge- schäftliche Willenserklärungen des Bieters spiegelbildlich den sich aus den Vergabeunterlagen des Auftraggebers ergebenden Inhalt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 10 - Nachunternehmerer- klärung). Gehört zu den Vergabeunterlagen eine Vergütungsregelung, erklärt der Bieter dementsprechend konkludent als Bestandteil seines Angebots sein Einverständnis mit dieser Regelung. Der rechtsgeschäftliche Erklärungsgehalt geht demgegenüber regelmäßig nicht dahin, dass neben dem Angebot, die ausgeschriebene Leistung erbringen zu wollen, in Bezug auf bestimmte über die Ausarbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen ein ge- sonderter Vertrag geschlossen wird (in diesem Sinne aber Franzius in: Pünder/Schellenberg HK-Vergaberecht, 2. Aufl., § 13 VOF Rn. 11). Dement- sprechend sind die Bieter auch hinsichtlich einer in den Vergabeunterlagen vor- 11 - 8 - gesehenen Bearbeitungsgebühr an ihr vorbehaltlos abgegebenes Angebot ge- bunden und können sich, nachdem sie den Zuschlag nicht erhalten haben und die ausgeschriebene Leistung deshalb nicht zu den dafür vereinbarten oder mangels Vereinbarung geltenden Vereinbarungen ausführen können, grund- sätzlich nicht im Nachhinein darauf berufen, die Vergütung sei gemessen an Art oder Umfang der verlangten Unterlagen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF zu gering oder es seien der Sache nach Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe i. S. von § 20 Abs. 3 VOF verlangt worden, die nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mit einem höheren Betrag zu vergüten seien. 2. Das Berufungsgericht hat die Regelung in den Vergabeunterlagen betreffend die Bearbeitungsgebühr in rechtlich nicht zu beanstandender Weise aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Bewerber dahin ausgelegt, dass damit eine der Höhe nach abschließende Vergütung für die Erstellung der Projektstudie festgelegt werden sollte. In diesem Sinne sind die Vergabeunter- lagen von Teilnehmern des Vergabeverfahrens und namentlich auch von der Klägerin auch verstanden worden. Wie sich nämlich aus den vom Berufungsge- richt in Bezug genommenen Bieteranfragen (K8) ergibt, wurde die angebotene Entschädigung in Anbetracht des Bauvolumens für bei weitem zu gering erach- tet und die Beklagte zur Korrektur aufgefordert. Die Klägerin hat die Nichtaus- kömmlichkeit der Entschädigung sogar ausdrücklich noch gerügt, nachdem die Beklagte die Gründe für ihre Festsetzung auf 6.000 € erläutert hatte. Dies deu- tet darauf hin, dass die Erklärung der Beklagten hinsichtlich der Vergütung für die Ausarbeitung der Angebote als abschließend verstanden wurde. Ein abweichendes Verständnis des rechtsgeschäftlichen Erklärungsge- halts der Vergabeunterlagen in diesem Punkt ergibt sich nicht aus dem Ant- wortschreiben der Beklagten auf die erwähnten Bieterfragen. Das Berufungsge- richt hat darin vielmehr in rechtlich nicht zu beanstandender Weise eine Bestä- tigung dafür gesehen, dass die Entschädigungsklausel abschließenden Charak- ter haben sollte. Es hat den von den Revisionsangriffen hervorgehobenen ein- 12 13 - 9 - leitenden Hinweis in diesem Schreiben, Rechtsgrundlage für die Erstellung der Planungsstudie sei ausschließlich § 20 Abs. 3 VOF, in den Gesamtzusammen- hang der zwischen den Parteien getroffenen Regelungen und Vereinbarungen im Rahmen des Vergabeverfahrens gestellt und darin rechtsfehlerfrei keinen dem abschließenden Charakter der Entschädigungsklausel entgegenstehenden Umstand gesehen. Vor dem Hintergrund, dass die mit Vergütungsrügen kon- frontierte Beklagte eingangs den rechtlichen Rahmen des Verfahrens dahin er- läutert hat, keinen Planungswettbewerb durchzuführen, versteht sich, wovon auch das Berufungsgericht ersichtlich ausgegangen ist, der Hinweis auf § 20 Abs. 3 VOF als Rechtsgrundlage für die Erstellung der Planungsstudie lediglich als abstrakter Hinweis auf die außerhalb eines solchen Wettbewerbs grundsätz- lich einschlägigen Vergütungsregelungen und nicht, wie die Revision dies ver- standen wissen möchte, als konkrete Zusage der Beklagten, für die Studien das nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mögliche Honorar zu zahlen. Anders ist es nicht zu verstehen, dass, worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat, die Beklagte anschließend die Höhe der Bearbei- tungsgebühr mit eingehenden Ausführungen gerechtfertigt und damit ihren Wil- len unterstrichen hat, es bei der festgelegten Summe bewenden zu lassen. 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin bei dieser Sachlage keine weitere Vergütung durchsetzen kann. a) Die Klägerin hat ihr Angebot zu den in den Vergabeunterlagen vor- gegebenen Bedingungen eingereicht und damit konkludent ihr Einverständnis mit der Bearbeitungsgebühr von 6.000 € als abschließender Regelung der Ver- gütung für die gewünschte Ausarbeitung des Angebots erklärt (vorstehend II 1). Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der in ihrem Angebotsschreiben vom 12. Mai 2010 enthaltenen Erklärung, Bestandteil ihres Angebots und Grundlage für die von ihr kalkulierten Honorare sei insbesondere auch die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der bei Angebotsabgabe geltenden Fassung. Dies bezieht sich auf den Inhalt ihres Angebots, also die Bedingungen, zu de- 14 15 - 10 - nen der Vertrag im Falle der Auftragserteilung an die Beklagte zustande kom- men soll, nicht aber auf die Vergütung der Teilnahme am Vergabeverfahren. b) An ihr (konkludent) erklärtes Einverständnis mit der Bearbeitungsge- bühr als abschließende Vergütung für die Angebotserstellung ist die Klägerin gebunden. Diese Bindung kann sie nicht im Nachhinein isoliert beseitigen, nachdem sie sich nach Zurückweisung ihrer Rüge der Nichtauskömmlichkeit der Gebühr durch die Beklagte mit einem Angebot am Vergabeverfahren betei- ligt hat und dieses Verfahren im Übrigen abgeschlossen ist. aa) In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Fachlitera- tur wird uneinheitlich beurteilt, inwieweit der Architekt oder Ingenieur im Zu- sammenhang mit der Ausarbeitung von Angeboten in Vergabeverfahren eine über die vom Auftraggeber zugesagte Pauschale hinausgehende Vergütung geltend machen kann. (1) Nach Ansicht des Brandenburgischen OLG handelt es sich bei sol- chen Streitigkeiten der Sache nach um die Geltendmachung einer Vergütung, die als bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor die ordentlichen Gerichte gehöre (Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 7. Mai 2009 - Verg W 6/09 Rn. 55, juris). Die Oberlandesgerichte Koblenz und München haben eine zu niedrig festgesetzte Vergütung einerseits als vergaberechtlichen Verfahrensverstoß bezeichnet, der gegenüber dem Auftraggeber gerügt und notfalls vor die zu- ständige Vergabekammer gebracht werden müsse; versäume der Bewerber eine rechtzeitige Rüge dieses Verstoßes, müsse er sich grundsätzlich mit der fehlenden oder zu niedrigen Entschädigung abfinden und könne nicht mehr den Weg vor die Vergabekammer, aber - wegen der Spezialrechtszuweisung nach §§ 102 ff. GWB - auch nicht mehr den Zivilrechtsweg beschreiten (OLG Kob- lenz, Urteil vom 6. Juli 2012 - 8 U 45/11, VergabeR 2013, 636 ff.; OLG Mün- chen, Urteil vom 21. Juli 2015 - 9 U 1673/13, VergabeR 2016, 127 ff., Beru- fungsentscheidung zu LG München I, Urteil vom 21. März 2013 16 17 18 - 11 - - 11 O 17404/12, VergabeR 2013, 649 ff.; zustimmend Willenbruch/Wieddekind/ Harr, Vergaberecht, 3. Aufl., § 20 VOF Rn. 22). Beide Gerichte haben anderer- seits in den von ihnen zu beurteilenden Fällen, in denen die Vergabeunterlagen zwar pauschale Entschädigungen der Bieter für die Bearbeitung der Angebote vorsahen, diesbezüglich aber ersichtlich keine Rügen erhoben und Nachprü- fungsverfahren durchgeführt worden waren, den weitergehenden Honoraran- spruch sachlich geprüft und die Klagen mit der Begründung abgewiesen, die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 20 Abs. 3 VOF lägen nicht vor. Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München nimmt an, § 20 Abs. 3 VOF sei dritt- und bieterschützend im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB und billige dem Bie- ter nicht nur einen entsprechenden Honoraranspruch gegen den Auftraggeber zu, sondern beinhalte auch eine verfahrensrechtliche Vorgabe für die Durchfüh- rung des Vergabeverfahrens (vgl. OLG München, Beschluss vom 20. März 2013 - Verg 5/13, VergabeR 2013, 644, 645). (2) In der Fachliteratur wird vertreten, § 20 Abs. 3 VOF sei keine verga- berechtliche Verfahrensvorschrift, sondern eine zivilrechtliche Anspruchsgrund- lage und die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Geltendmachung der Vergütung vor dem ordentlichen Gericht nicht angezeigt (vgl. Orlowski, Bau- recht 2012, 1550, 1556) oder gar sinnwidrig, weil die Vergabekammer den Ver- gütungsanspruch nicht zuerkennen, sondern nur eine vergaberechtswidrige Ankündigung feststellen könne, an die das später angerufene Gericht nicht ge- bunden sei (Deckers, Vergaberecht 2015, 834, 835). Nach anderer Ansicht kann ein Verstoß gegen § 20 Abs. 3 VOF zwar vor die Vergabekammer ge- bracht werden, jedoch soll davon die Möglichkeit des Bieters unberührt bleiben, einen Honoraranspruch vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen (Bluhm in: Müller-Wrede, Kommentar zur VOF, 5. Aufl., § 20 Rn. 23 ff., 33). Des Weiteren wird angenommen, dass hinsichtlich der Vergütung von Lösungsvor- schlägen für eine Planungsaufgabe vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nicht statthaft, sondern der Anspruch auf Vergütung zusätzlicher Planungsleistungen unmittelbar vor den Zivilgerichten durchzusetzen sei (Schweer/Heller, Verga- 19 - 12 - beR 2016, 1 ff.; ähnlich Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF, 3. Aufl., § 20 Rn. 18 f.). Eine andere Auffassung legt § 20 Abs. 3 VOF ausschließlich vergabever- fahrensrechtlichen Charakter bei (vgl. Stolz, VergabeR 2014, 295, 300). Ver- lange der öffentliche Auftraggeber Lösungsvorschläge, ohne sich in den Aus- schreibungsunterlagen zu verpflichten, hierfür ein Honorar nach der Honorar- ordnung für Architekten und Ingenieure zu zahlen, verstoße er gegen § 20 Abs. 3 VOF. Dieser Verstoß müsse gerügt und bei Nichtabhilfe in einem Nach- prüfungsverfahren nach §§ 102 ff. GWB zur Nachprüfung gestellt werden. An- derenfalls fehle es an einer Anspruchsgrundlage für eine Honorierung der Lö- sungsvorschläge nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (Stolz, aaO). bb) Die zuletzt genannte Auffassung trifft im Ergebnis zu. Für eine Zahlungsklage, wie die Klägerin sie hier erhoben hat, ist zwar die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gegeben (§ 13 GVG), und die Zu- lässigkeit einer solchen Klage hängt auch nicht von der vorherigen Durchfüh- rung eines Nachprüfungsverfahrens nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ab. Ein Anspruch auf weitere Vergütung steht dem Bieter aber nicht zu, wenn er an die im Vergabeverfahren erfolgte Festle- gung einer Bearbeitungsgebühr gebunden ist, weil er diese Festlegung nicht im Nachprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff. GWB angefochten hat. Das gilt nicht nur dann, wenn eine Vergütung als zu gering und deshalb nicht angemes- sen i. S. von § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF beanstandet wird, sondern auch dann, wenn der Bieter der Ansicht ist, der Auftraggeber habe im Vergabeverfahren mit dem Angebot Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe i. S. von § 20 Abs. 3 VOF verlangt, die mit dem vorgesehenen Pauschalbetrag nicht HOAI-konform vergütet würden. 20 21 22 - 13 - (1) Dem steht nicht entgegen, dass nach § 13 Abs. 3 Satz 2 VOF ge- setzliche Gebühren- oder Honoraransprüche unberührt bleiben und Lösungs- vorschläge für die Planungsaufgabe nach § 20 Abs. 3 VOF gemäß den Hono- rarbestimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vergütet werden sollen. Zum einen kommen der Höhe nach unmittelbar aus der Hono- rarordnung für Architekten und Ingenieure hergeleitete Ansprüche nicht in Be- tracht, wenn - wie auch im Streitfall - durch die Teilnahme am Vergabeverfahren noch kein Architekten- oder Ingenieurvertrag geschlossen wird. Deshalb geht auch der Hinweis der Revision darauf ins Leere, die Mindestsätze der Honorar- ordnung für Architekten und Ingenieure könnten durch vertragliche Vereinba- rung nur in engen Grenzen verbindlich unterschritten werden. Zum anderen ergibt sich aus dem Verweis in § 20 Abs. 3 VOF auf die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure nicht, dass mutmaßliche Verstöße gegen diese Be- stimmung unabhängig von einem Vergabenachprüfungsverfahren geltend ge- macht werden können. (2) Setzt sich der Auftraggeber in einem nach dem Vierten Teil des Ge- setzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen durchgeführten Vergabeverfahren vermeintlich über § 20 Abs. 3 VOF hinweg, muss dies im Interesse aller Betei- ligten vielmehr durch Rüge (§ 107 Abs. 3 GWB) und bei Nichtabhilfe im verga- berechtlichen Nachprüfungsverfahren als Vergaberechtsverstoß geltend ge- macht werden. Die Regelungen der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen gehören in ihrer Gesamtheit, also einschließlich § 13 Abs. 3 und § 20 Abs. 3, zu den bei der Vergabe solcher Leistungen einzuhaltenden Bestimmungen i. S. von § 97 Abs. 6 GWB i. V. mit § 5 VgV. Stehen die Vergabebedingungen Honoraransprüchen entgegen, die grundsätzlich aus der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen hergeleitet werden könnten, muss dies innerhalb des für das Vergabeverfahren vorgesehenen Rechtsschutzverfahrens (§§ 102 ff. GWB) dahin geltend gemacht werden, dass die in den Vergabeunter- 23 24 25 - 14 - lagen vorgesehene Bindung an eine diesbezügliche Bearbeitungsgebühr als abschließende Entschädigung beseitigt wird. Das gilt ungeachtet des von § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF abweichenden Wortlauts auch für § 20 Abs. 3 VOF. Diese Vorschrift ersetzt das in § 13 Abs. 3 VOF normierte Regelungskonzept, wonach sich die einheitlich festzu- setzende Vergütung für Entwürfe, Pläne und ähnliche Unterlagen nicht an ge- setzlichen Gebühren- oder Honorarordnungen zu orientieren hat, nicht durch ein vollständig abweichendes System, sondern stellt lediglich klar, dass zur Bemessung der Vergütung von Lösungsvorschlägen außerhalb eines Pla- nungswettbewerbs die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure heran- zuziehen ist. Daraus ergibt sich aber, wie ausgeführt, nicht, dass die Geltend- machung von Ansprüchen, die aus vermeintlichen Verstößen gegen § 20 Abs. 3 VOF i. V. mit der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure hergeleitet werden, keinen prozessualen Beschränkungen unterliegt. Dieser Regelungszusammenhang kommt in der Neuregelung dieser Ge- genstände durch die am 18. April 2016 in Kraft getretene Vergaberechtsmoder- nisierungsverordnung (BGBl. I S. 624) deutlicher zum Ausdruck als bisher. Nach § 77 Abs. 2 VgV in der Fassung von Art. 1 VergRModVO (im Folgenden: VgV nF) ist für den Fall, dass der öffentliche Auftraggeber außerhalb von Pla- nungswettbewerben über die Erstellung der Bewerbungs- oder Angebotsunter- lagen hinaus die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Pla- nungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen verlangt, einheitlich für alle Bewerber eine angemes- sene Vergütung festzusetzen. Die Regelung sieht also grundsätzlich gerade auch für die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen eine für alle Teilnehmer einheitliche Bearbeitungsgebühr in der Weise vor, wie dies in § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF bisher für zusätzlich verlangte Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Be- rechnungen oder andere Unterlagen bestimmt war. Zwar sollen auch nach der Neuregelung gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnungen unberührt bleiben, 26 27 - 15 - und zwar ersichtlich unabhängig davon, ob die betreffenden zusätzlich erbrach- ten Leistungen die Qualität von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungs- aufgabe haben oder § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF unterfallen würden (vgl. § 77 Abs. 2 VgV nF). Auch auf der Grundlage dieser Neuregelung sind weitergehen- de Vergütungsansprüche aber nicht durchsetzbar, wenn dem die eingegangene Bindung an eine im Vergabeverfahren vorgesehene Bearbeitungsgebühr ent- gegensteht. (3) Die Bindung an eine als abschließend vorgesehene Bearbeitungsge- bühr kann nur durch Änderung der Vergabeunterlagen beseitigt werden. Während eine entsprechende Modifikation im privaten Rechtsverkehr formlos verhandelt werden könnte, muss dies im durch eine mehr oder minder strenge Formalisierung der Vertragsverhandlungen geprägten Vergabeverfah- ren (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 Rn. 11 - Ret- tungsdienstleistungen II) im Anwendungsbereich des Vierten Teils des Geset- zes gegen Wettbewerbsbeschränkungen durch Beanstandung der Vergabeun- terlagen vor den Nachprüfungsinstanzen (§§ 102 ff. GWB) geschehen, wenn der Auftraggeber, wie hier, zu einer Anpassung nicht bereit ist. Ob eine in den Vergabeunterlagen vorgesehene Bearbeitungsgebühr unangemessen ist bzw. ob die Voraussetzungen für nach § 20 Abs. 3 VOF zu vergütende Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe inhaltlich erfüllt sind, werden die Beteiligten am Vergabeverfahren vielfach kontrovers beurteilen, wobei an das Vorliegen eines Lösungsvorschlags i. S. von § 20 Abs. 3 VOF in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte inhaltlich und formal hohe Anfor- derungen gestellt werden (vgl. OLG Koblenz, VergabeR 2013, 636, 641 und Urteil vom 20. Dezember 2013 - 8 U 1341/12, BauR 2014, 741 ff. unter II 2 b bb der Gründe; OLG München, VergabeR 2016, 127, 130; vgl. zu formalen Ge- sichtspunkten aber auch LG München I, VergabeR 2013, 650, 653 unter I 2 h der Entscheidungsgründe). Meinungsverschiedenheiten über diese Streitpunkte 28 29 30 - 16 - müssen im allseitigen Interesse rechtzeitig vor Fertigung der Angebote ausge- räumt werden. Für den Auftraggeber steht auf dem Spiel, am Ende nicht nur die in Auf- trag gegebene Leistung des Ausschreibungsgewinners vergüten zu müssen, sondern darüber hinaus möglicherweise Honorarforderungen seitens aller übri- gen Teilnehmer am Vergabeverfahren nur für die Ausarbeitung der Angebote ausgesetzt zu sein, die zumindest in Teilbereichen den Honoraren für die tat- sächliche Leistung angenähert sein oder diese sogar erreichen können. Wegen der Ungewissheit über die Rechtmäßigkeit einer angebotenen pauschalen Vergütung ist es aber auch im Interesse der Bieter, hierüber Klar- heit zu erzielen, bevor Ausarbeitungsaufwand betrieben wird, der sich im Nach- hinein als nicht vergütungsfähig erweisen könnte. Das hat durch Rüge gegen- über dem Auftraggeber und, falls diese zurückgewiesen wird, durch Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens zu geschehen. Es wäre da- gegen nicht sachgerecht - und stünde im Übrigen auch nicht im Einklang mit der rechtsgeschäftlichen Natur der abgegebenen Erklärungen (oben II 1, 3 a, b) - wenn die Bieter eine in den Vergabeunterlagen festgesetzte Vergütung hin- nehmen und sich stillschweigend vorbehalten könnten, gegebenenfalls im An- schluss an das Vergabeverfahren zivilrechtliche Auseinandersetzungen über die Angemessenheit der Bearbeitungsgebühr oder die Voraussetzungen für Ansprüche i. S. von § 20 Abs. 3 VOF zu führen. (4) Der Überprüfung einer festgesetzten Bearbeitungsgebühr in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren steht nicht entgegen, dass die an- gemessene Vergütung in einem solchen Verfahren möglicherweise der Höhe nach nicht eindeutig bestimmt werden kann. Die Nachprüfungsinstanzen haben lediglich zu prüfen, ob die festgesetz- te Vergütung § 13 Abs. 3 VOF oder § 20 Abs. 3 VOF bzw., nach neuem Recht, 31 32 33 34 - 17 - § 77 Abs. 2 VgV nF genügt. Hierbei ist gegebenenfalls auch zu prüfen, ob die Festsetzung in Einklang mit einschlägigen Honorarordnungen steht. Sofern sich die Vergütung als nicht angemessen erweist, ist die Fortsetzung des Vergabe- verfahrens zu den angefochtenen Konditionen zu untersagen. Der gesetzliche Rahmen für die Vergabenachprüfung würde hingegen überschritten, wenn die Nachprüfungsinstanzen durch Festsetzung einer von ihnen für angemessen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF erachteten Vergütung oder gar des gegebenenfalls nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure geschuldeten Honorars anstelle des Auftraggebers auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken wollten (§ 114 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbs. GWB). Das wäre schon deshalb nicht statthaft, weil die vergaberechtlichen Abhilfemög- lichkeiten nicht auf eine Anhebung der Vergütung reduziert sind. Vielmehr kann der Auftraggeber, wenn sich im Nachprüfungsverfahren herausstellt, dass er eine unangemessen niedrige Bearbeitungsgebühr festgesetzt hat, ebenso gut bei gleichbleibender Vergütung Abstriche bei den über die Ausarbeitung des Angebots geforderten Unterlagen vornehmen. So zu reagieren wird schon aus haushalterischen Gründen insbesondere dann angezeigt sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren ergibt, dass mit dem bisher konzipierten Angebot der Sache nach Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt werden, die entsprechend den Honorarbestimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mit einem deutlich höheren Betrag als der vorgesehenen Pau- schale zu vergüten wären. Der öffentliche Auftraggeber kann in diesem Fall vergaberechtlich nicht an den ursprünglichen Vergabeunterlagen festgehalten und zu einer Vergütung - sämtlicher Teilnehmer - entsprechend der Honorar- ordnung für Architekten und Ingenieure gezwungen werden. Vielmehr steht es ihm auch offen, die im Hinblick auf die unzureichende Pauschale nicht vergabe- rechtskonformen Vergabeunterlagen den im Nachprüfungsverfahren gewonne- nen Erkenntnissen anzupassen und seine Leistungsanforderungen in ein an- gemessenes Verhältnis zu der Vergütung (vgl. § 77 Abs. 2 VgV nF) zu setzen, die er aufbringen kann. 35 - 18 - (5) Auseinandersetzungen um eine Bearbeitungsgebühr liegen entge- gen der Ansicht der Revision auch nicht wegen der berührten speziellen Vergü- tungsfragen außerhalb des Aufgabenbereichs der vergaberechtlichen Nachprü- fungsinstanzen. Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge betrifft den Anspruch der Unternehmen auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfah- ren durch die Auftraggeber sowie sonstige auf die Vornahme oder das Unter- lassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichteten Ansprüche ge- gen öffentliche Auftraggeber (§ 104 Abs. 1, 2, § 97 Abs. 7 GWB). Umfassen die Vergabebedingungen, wie hier, eine Entschädigungsklausel, mag dies atypisch sein, weil für die Einreichung eines Angebots in einem Vergabeverfahren re- gelmäßig keine Kosten erstattet werden (vgl. § 13 Abs. 2 VOF, § 8 Abs. 8 Nr. 1 VOB/A). Setzt der Auftraggeber eine unangemessene pauschale Vergütung fest, obwohl er über die reine Ausarbeitung des Angebots hinaus die Beibrin- gung von Unterlagen verlangt (§ 13 Abs. 3 Satz 1 VOF) oder Lösungsvorschlä- ge für die Planungsaufgabe abgelten will (§ 20 Abs. 3 VOF), betrifft dies in der Sache gleichwohl Verstöße gegen Vergabebestimmungen, die nach § 104 Abs. 2 GWB vor der zuständigen Vergabekammer geltend zu machen sind. Dass die vor die Vergabekammern gebrachten Verletzungen vergaberechtlicher Bestimmungen ein breites Spektrum sachlicher Fallgestaltungen betreffen kön- nen, hat schon der Gesetzgeber des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 28. August 1998 bedacht und deshalb vorgesehen, dass die ehrenamtlichen Beisitzer der Vergabekammern auch über mehrjährige praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Vergabewesens verfügen sollen (§ 105 Abs. 2 Satz 4 GWB). Das schließt je nach Fall die Möglichkeit ein, auf die Erfahrung von spe- ziell auf dem Gebiet der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen be- wanderten Personen zurückzugreifen. Im Übrigen versteht es sich prozessual von selbst, dass auch Vergabekammern ungeachtet der grundsätzlich kurzen Fristen, innerhalb derer sie ihre Entscheidungen zu treffen und zu begründen haben (§ 113 Abs. 1 GWB), Sachverständigengutachten einholen können und 36 37 - 19 - müssen, wenn die für die Entscheidungsfindung erforderliche Sachkunde nicht anders erworben werden kann. c) Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Anfrage mitgeteilt, dass seine Rechtsprechung dieser Beurteilung nicht entgegensteht. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Meier-Beck Gröning Bacher Schuster Kober-Dehm Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 23.01.2012 - 1 O 208/11 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 23.07.2014 - 13 U 44/12 - 38 39