BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 217/10 vom 12. April 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. April 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick und den Richter Prof. Leupertz beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 1. Dezember 2010 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 70.254,49 € nebst Zinsen wegen Verschiebung des Baubeginns zu zahlen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzu- lassung der Revision zurückgewiesen. Von einer Begründung wird insoweit abgesehen, weil sie nicht ge- eignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Gegenstandswert: 1.019.516,42 € (zugelassener Teil: 70.254,49 €) - 3 - Gründe: I. Die Parteien streiten um Restwerklohn, Mehrkosten wegen Bauzeitver- längerung und um die Herausgabe von Bürgschaftsurkunden. Die Beklagte rechnet mit Rückzahlungsansprüchen wegen Überzahlung auf und macht wi- derklagend Schadensersatzansprüche geltend. Die Beklagte schrieb 2003 das Bauvorhaben "Neubau eines Dienstge- bäudes für das Umweltbundesamt D. " öffentlich aus. In dem Angebots- Leistungsverzeichnis war als Bodenbelag "noraplan uni elastic 4,9 o. glw. Art" ausgeschrieben, der den aus den zusätzlichen technischen Vertragsbedingun- gen ersichtlichen ökologischen Anforderungen genügen sollte. Mit Schreiben vom 30. Januar 2004 beauftragte die Beklagte die Klägerin, die Bodenbelags- arbeiten auf einer Fläche von 18.890 m² mit dem von dieser angebotenen Al- ternativfabrikat Mondoplan uni acoustik auszuführen. Die Arbeiten, die ur- sprünglich am 29. März 2004 beginnen sollten, konnten erst am 17. Mai 2004 aufgenommen werden, weil der Estrich zuvor eine zu hohe Restfeuchte auf- wies. Nach Verlegung einer Teilfläche stoppte die Beklagte die Bodenverle- gungsarbeiten wegen von dem Belag ausgehender Emissionen und ordnete die Verlegung des ursprünglich ausgeschriebenen Belags an. Nach Abnahme ihrer Leistungen erteilte die Klägerin der Beklagten eine Schlussrechnung über eine Restforderung von 989.643,61 €, die sie erstin- stanzlich geltend gemacht hat. Zusätzlich hat die Klägerin von der Beklagten die Bezahlung von 299.250 € Zug um Zug gegen Übergabe von 17.500 m² Bo- denbelag Mondoplan, die Vergütung für deren Einlagerung und die Rückgabe 1 2 3 4 - 4 - zweier Vertragserfüllungsbürgschaften verlangt. Die Beklagte hat widerklagend Schadensersatz geltend gemacht und die Rückzahlung überzahlter Beträge gefordert. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 131.327,71 € nebst Zinsen verurteilt. Auf die Widerklage hat es die Klägerin zur Zahlung von 30.377,75 € nebst Zinsen verurteilt. Dagegen haben die Klägerin und deren Streithelferin Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt, soweit sie zur Zahlung einer 74.977,75 € übersteigenden Restwerklohnforderung ver- urteilt worden war. Gegen diese Forderung hat sie mit einer gleich hohen Ge- genforderung aufgerechnet und mit der Widerklage über den bereits ausgeur- teilten Betrag hinaus Zahlung weiterer 139.104,65 € verlangt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 475.676,94 € nebst Zinsen sowie zusätzlich 299.250 € Zug um Zug gegen Übergabe von 17.500 m² Bodenbelag Mondoplan zu zahlen und die beiden Bürgschaften herauszugeben. Die Widerklage hat es abgewiesen. Das Beru- fungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Be- klagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Sie erstrebt die vollständige Abwei- sung der Klage sowie die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 113.261,77 €. II. Die Beschwerde hat teilweise Erfolg. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin 70.254,49 € wegen der Verschiebung des Baubeginns zugesprochen hat, beruht das Berufungsurteil auf einer Verletzung des Rechts der Beklagten 5 6 7 - 5 - auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG. Insoweit ist es deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe wegen der Verschiebung des Baubeginns vom 29. März 2004 auf den 17. Mai 2004 gemäß § 642 BGB ein Anspruch in Höhe von 70.254,49 € zu. Grund und Dauer der Baubeginnverzögerung seien unstreitig. Die Beklagte habe sich bereit er- klärt, kulanzweise, ohne Präjudiz und zur Beilegung des Rechtsstreits einen Betrag von 70.254,49 € zu zahlen. Diesen Betrag habe sie auf der Grundlage einer eigenen Berechnung unter Bezugnahme auf von dem Sachverständigen V. zugrunde gelegten Werte ermittelt. Zur Zahlung dieses Betrags sei die Be- klagte zwar lediglich für den Fall einer außergerichtlichen Einigung bereit gewe- sen. Die Berechnung der Beklagten enthalte jedoch zumindest das Zugeständ- nis der Angemessenheit der eigenen Berechnungsgrundlagen, so dass der Klägerin ein Entschädigungsanspruch in entsprechender Höhe zuzusprechen sei. 2. Mit diesen Erwägungen hat sich das Berufungsgericht über entschei- dungserheblichen Vortrag der Beklagten hinweggesetzt. Wie das Berufungsge- richt zutreffend feststellt, hat sich die Beklagte zur Zahlung von 70.254,49 € oh- ne jedes Rechtsanerkenntnis lediglich für den Fall einer vergleichsweisen Eini- gung bereit erklärt. Nachdem eine solche Einigung nicht zustande kam, hat sie die Forderungen der Klägerin nach Grund und Höhe bestritten. Sie hat insbe- sondere im Hinblick auf die erhebliche Dauer der Bauzeitverschiebung bean- standet, dass dem Vortrag der Klägerin jede Darlegung dazu fehle, wie sie ihre Mitarbeiter anderweitig eingesetzt habe. Sie hat deutlich gemacht, dass sie die für den Fall einer vergleichsweisen Regelung angebotene Vergütung nicht als der Klägerin zustehende Forderung anerkenne, sondern den entsprechenden Betrag als den der Höhe nach maximal möglichen Anspruch ansehe. Sie hat 8 9 - 6 - klargestellt, entgegen der Annahme des Landgerichts auch keine 1.584 Arbeits- stunden als vergütungspflichtig anzuerkennen. Insbesondere aber hat die Be- klagte darauf verwiesen, dass sie ihr Entschädigungsangebot auf der Grundla- ge einer bestrittenen Berechnung der Klägerin erstellt habe, nämlich unter Be- rücksichtigung des der Klageschrift als Anlage K 42 beigefügten Gutachtens. Die für eine vergleichsweise Regelung angebotene Vergütung beruhte daher entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht auf eigenen Berech- nungsgrundlagen der Beklagten. 3. Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es ist nicht auszu- schließen, dass das Berufungsgericht der Klägerin bei Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten einen Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB nicht oder nicht in der geltend gemachten Höhe zusprechen wird. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Eick Leupertz Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 21.04.2010 - 10 O 2337/08 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 01.12.2010 - 6 U 87/10 - 10

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