10 O 2337/08

Gleichwertigkeit von Ersatzfabrikat bei Ausschreibung: Emissionsverhalten als wesentlicher Beschaffenheitsparameter • Bei einer Ausschreibung mit dem Hinweis 'oder gleichwertige Art' trägt der Bieter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein Ersatzfabrikat tatsächlich gleichwertig ist. • Ein Mangel liegt vor, wenn die vereinbarte Beschaffenheit nicht eingehalten ist; bei erhöhten ökologischen Anforderungen können Emissionsverhalten und Gesundheitsverträglichkeit wesentliche Vergleichsparameter sein. • Aufwendungen für Nacherfüllung oder wegen ersetzter mangelhafter Leistung sind grundsätzlich nicht als Werklohn zuerkennbar. • Bei teilweiser Berechtigung der Klage ist im Rahmen der Gesamtabrechnung gegenseitig vorzunehmen und gegebenenfalls aufzurechnen. Prüfung der Ersatzansprüche der Auftraggeberin erfolgt nach den VOB/B- und BGB-Regeln. • Zinsansprüche eines Unternehmers wegen nicht bezahlter Schlussrechnung richten sich nach § 288 BGB; für widerklagliche Schadensersatzansprüche sind regelmäßig die gesetzlichen Verzugszinsen ab Rechtshängigkeit anzusetzen. Die Klägerin bot in einer öffentlichen Ausschreibung einen anderen Bodenbelag (Mondoplan) als das ausgeschriebene Fabrikat (Noraplan) an. Die Ausschreibung forderte hohe Gesundheits- und Umweltverträglichkeit und schloss emissionsfähige Schadstoffe aus. Die Beklagte beauftragte die Klägerin; während der Ausführung traten erhöhte Messwerte auf, es folgte ein Baustopp und schließlich wurde der verlegte Mondoplan ausgebaut und Noraplan verlegt. Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn, Nachträge und Ausgleichszahlungen, die Beklagte klagt widerklagend auf Schadensersatz wegen mangelhafter Ausführung. In einem zuvor geführten Beweissicherungsverfahren stellten Sachverständige Unterschiede im Emissionsverhalten der Produkte fest. Streitgegenstand sind Höhe und Berechtigung von Werklohnsforderungen, Nachträgen, Verzögerungskosten sowie die Widerklage der Beklagten. • Klage teilweise begründet: Nur bestimmte Positionen (unstreitiger Nachtrag 22 und berechnete Bauzeitkosten in reduzierter Höhe) stehen der Klägerin zu; sonstige Forderungen für Austausch, Transport und weitere Nachträge sind unberechtigt. • Gleichwertigkeit und Mangel: Die Klägerin hat das Risiko zu tragen, dass ihr Ersatzfabrikat gleichwertig ist; die Ausschreibung machte Emissionsverhalten und hohe Umweltverträglichkeit zu wesentlichen Anforderungen, sodass abweichendes Emissionsverhalten des Mondoplan einen Mangel begründet (vgl. Ergebnis Beweissicherungsverfahren). • Rechtsgrundlagen: Anspruch auf Mängelbeseitigung und Folgen nach Werkvertragsrecht (§§ 634, 635 BGB) sowie VOB/B-Regelungen für Preis- und Leistungsänderungen (§§ 2, 6 VOB/B) sind heranzuziehen. Aufwendungen für Nacherfüllung sind nicht als Werklohn zuerkennen. • Bauzeit- und Personalkosten: Der Klägerin steht für den verzögerten Baubeginn ein Ausgleich zu, jedoch nur in angemessenem Umfang; die vom Gericht festgestellte Stundenzahl und die hinzuzurechnenden allgemeinen Geschäftskosten führten zu einem reduzierten Betrag. • Widerklage: Die Beklagte hat teilweise Anspruch auf Ersatz der konkreten Kosten für Umbau/Umgestaltung von Mondoplan auf Noraplan; die Gesamtaufrechnung führte zu einer Reduzierung der Hauptforderung. • Zinsen und Kosten: Zinsanspruch der Klägerin aus § 288 BGB für gewerbliche Forderungen; die Widerklage verzinst ab Rechtshängigkeit mit 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz; Kostenentscheidung nach § 92 ZPO und § 101 ZPO, Aufteilung 90% Klägerin, 10% Beklagte, Kosten des Beweissicherungsverfahrens anteilig. Die Klage der Klägerin wird nur teilweise stattgegeben: Sie erhält 131.327,71 € brutto (netto 69.413,63 € plus MwSt entsprechend der Entscheidung) nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.04.2006; ansonsten wird die Klage abgewiesen, insbesondere Ansprüche für den gelieferten Mondoplan, dessen Austauschkosten und zahlreiche Nachtragspositionen. Auf die Widerklage wird der Klägerin ein Betrag in Höhe von 30.377,75 € zugesprochen (nach Anrechnung der verrechneten Nettoposition), nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.05.2009. Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsstreits überwiegend zulasten der Klägerin (90%) und anteilig zulasten der Beklagten (10%); die Kosten des vorangegangenen Beweissicherungsverfahrens werden entsprechend verteilt. Begründend ist maßgeblich, dass das von der Klägerin angebotene Ersatzfabrikat aufgrund abweichenden Emissionsverhaltens nicht als gleichwertig zu den ausgeschriebenen Anforderungen anzusehen war, sodass die Beklagte zur Ablehnung und zur Durchsetzung eines mangelfreien Belags berechtigt war.