BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 276/10 Verkündet am: 10. Juli 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2012 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden, die Richter Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg und Maihold und die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. Juli 2010 in Ziffer I 2 des Tenors und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Be- rufung des Klägers in Bezug auf die begehrte Feststellung, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme des Angebots auf Über- tragung der von dem Kläger am 3. Juni 2004 gezeichneten Betei- ligung an der F. Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000 € sowie der Annahme der Ab- tretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet, zu- rückgewiesen hat. Das Urteil wird - auf die Berufung des Klägers und unter Abänderung des Teil-Endurteils der 22. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 19. November 2009 - in Ziffer I 2 des Tenors wie folgt neu gefasst: Zwischen Ziffer 3 und 4 werden neu eingefügt folgende Ziffern: 3. a) Die Verurteilung gemäß den Ziffern 1 bis 3 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers an der F. Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000 €. 3. b) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme des Angebots auf Abtretung der Rechte aus der - 3 - Beteiligung des Klägers an der F. Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000 € in Verzug befindet. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten zu 1) auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger verlangt von der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) unter anderem Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage bei der F. Medienfonds GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fonds). Die Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach nicht mehr in Streit. Die Parteien streiten unter anderem um die Frage, mit welchem Inhalt der Klä- ger die Übertragung der Fondsbeteiligung an die Beklagte vornehmen muss und ob sich diese insoweit in Annahmeverzug befindet. Der Kläger beteiligte sich auf Empfehlung der Beklagten am 3. Juni 2004 mit einer Kommanditanlage von 25.000 € zuzüglich eines Agios von 1.250 € über eine Treuhänderin an dem Fonds. Hiervon bezahlte er aus eigenen Mitteln einen Betrag von 14.875 €, während er den Restbetrag von 11.375 € über ein Darlehen der nicht am Revisionsverfahren beteiligten Beklagten zu 2) finanzier- te. Zur Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Beteiligung ist gemäß § 6 des Gesellschaftsvertrages die Zustimmung der Komplementärin der Fondsge- sellschaft und gemäß § 7 des Treuhandvertrages die Zustimmung des Treu- 1 2 - 4 - händers erforderlich. Ferner bedarf es zusätzlich gemäß Nr. 12 der Anteils- übernahmeerklärung der Zustimmung der finanzierenden Bank. Die Zustim- mung darf nur aus wichtigem (§ 6 bzw. § 7) oder aus sachlichem Grund (Nr. 12) versagt werden. Mit der Klage begehrt der Kläger wegen Beratungsverschuldens die Ver- urteilung der Beklagten, an ihn die von ihm aus Eigenmitteln erbrachte Einla- gensumme nebst Agio in Höhe von 14.875 € nebst Zinsen in Höhe von 4% p.a. für die Zeit vom 3. Juni 2004 bis zum 22. Februar 2009 und in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 23. Februar 2009 zurückzu- zahlen und ihn von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von ihm bei der Be- klagten zu 2) zur Finanzierung der Beteiligung aufgenommenen Darlehens frei- zustellen, sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung herrühren, und zwar je- weils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte, und schließlich die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Fondsbeteiligung und Abtretung der Rechte aus der Beteili- gung in Verzug befinde. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und ihr den Erfolg lediglich insoweit versagt, als es hinsichtlich der begehrten, vom Landge- richt allerdings nur auf den Zahlungsantrag bezogenen Zug-um-Zug-Verurtei- lung nur dem Hilfsantrag auf Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Übertragung sämtlicher Rechtspositionen des Klägers an der von ihm gezeichneten Beteili- gung entsprochen und die Klage auf Feststellung des Annahmeverzugs abge- wiesen hat. Auf die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Beru- 3 4 - 5 - fungsgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Zug- um-Zug-Verurteilung auch auf den Freistellungs- und Feststellungsausspruch bezogen und insoweit die Vollstreckung durch den Kläger von der Übertragung der von ihm gezeichneten Beteiligung abhängig gemacht. Die Berufung des Klägers, mit der er eine Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung nach seinem Hauptantrag und insoweit auch weiterhin die Feststellung des Annahmeverzugs begehrt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Be- gehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Be- rufungsurteils, soweit darin zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Verurteilung der Beklagten im Sinne der Anträge des Klägers. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sei un- begründet. Die bloße Abgabe des Angebots des Klägers auf Übertragung der Beteiligung genüge zur Inverzugsetzung der Beklagten nicht. Der Kläger habe nicht substantiiert dargelegt, dass die gesellschaftsvertraglichen Voraussetzun- gen für eine Übertragung vorliegen würden. Schwierigkeiten bei der Übertra- gung der Fondsanteile fielen zwar grundsätzlich in den Risikobereich der Be- 5 6 7 8 - 6 - klagten als Schädigerin; dies ändere aber nichts daran, dass der Kläger gemäß § 242 BGB verpflichtet sei, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Übertragung der Fondsanteile zu schaffen. Erst wenn er alles von sei- ner Seite Erforderliche getan habe, könne Annahmeverzug der Beklagten ein- treten. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat in Bezug auf die Zug-um-Zug-Verurteilung zu Unrecht das Angebot des Klägers auf Übertragung der Fondsbeteiligung nicht ausreichen lassen, sondern ohne nähere Begründung eine Übertragung der Beteiligung gefordert. Besteht die Kapitalanlage - wie hier - in der Rechts- position als Treuhandkommanditist, genügt es nach der ständigen Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262 Rn. 29; Beschlüsse vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14 und vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1). Denn das Gegenrecht des Schädigers kann sich nur auf die Rechtsposition beziehen, die der geschädigte Kapitalanleger aufgrund der Zeichnung der - mittelbaren oder unmittelbaren - Fondsbeteiligung erworben hat (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung gilt dies auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig 9 10 11 - 7 - ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. November 2007 - III ZR 214/06, juris Rn. 3, vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14 und vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1 mwN). Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwie- rigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung des Klägers auf die Beklag- te stehen der angeordneten Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen. Diese Schwierigkeiten fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Be- klagten und nicht in denjenigen des geschädigten Klägers (vgl. Senatsbe- schluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 286/11, juris Rn. 3 mwN). Anders als in der dem Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 (XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14) zugrunde liegenden instanzgerichtlichen Entscheidung kann vorliegend die vom Berufungsgericht erkannte Zug-um-Zug-Verurteilung auch nicht dahin ausgelegt werden, dass sich die "Übertragung der von dem Kläger ... gezeichneten Beteiligung" nur auf die Rechtsposition bezieht, die der Kläger aufgrund der Zeichnung erworben hat. Da der Tenor des Berufungsur- teils im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen ist, ist eine solche Ausle- gung wegen der dem entgegenstehenden Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage des Annahmeverzugs nicht möglich (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 2). 2. Aus den vorgenannten Gründen hätte das Berufungsgericht auch den Annahmeverzug der Beklagten feststellen müssen. Der Kläger hat der Beklag- ten die Abtretung seiner Rechte aus der Fondsbeteiligung bzw. dem Treuhand- vertrag angeboten. Dies genügt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262 Rn. 29 und Beschluss vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 3). 12 13 - 8 - III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentschei- dung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Kläger kann Schadensersatz und Freistel- lung von seiner Darlehensverbindlichkeit Zug um Zug gegen Abgabe eines An- gebots auf Abtretung seiner Rechte aus der treuhänderisch gehaltenen Fonds- beteiligung verlangen. Ferner war antragsgemäß festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung dieser Rechte in Verzug befindet. Joeres Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 19.11.2009 - 22 O 23236/08 - OLG München, Entscheidung vom 08.07.2010 - 17 U 5687/09 - 14

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