KVR 54/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 54/11 Verkündet am: 6. November 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Gasversorgung Ahrensburg KAV § 1 Abs. 3, 4, § 2 Abs. 6 a) Bei der für die Höchstsätze der Konzessionsabgaben bei Gaslieferungen maßgeblichen Ab- grenzung von Tarifkunden und Sondervertragskunden nach § 1 Abs. 3, 4 KAV kommt es nicht auf das Abnahmeverhalten, sondern auf die vertragliche Ausgestaltung des Lieferver- hältnisses an. b) Die Ausgestaltung des Lieferverhältnisses des Durchleiters zum Kunden ist auch für die Höchstsätze der Konzessionsabgaben, die für Durchleitungen dritter Netznutzer erhoben und dem Netzentgelt hinzugerechnet werden können (§ 2 Abs. 6 KAV), unabhängig davon entscheidend, ob der Netzbetreiber eigenen grundversorgungsberechtigten Gaskunden Sonderkundenverträge anbietet. GWB § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1; EnWG § 111 Abs. 1 a) Rechnet ein Gasversorgungsnetzbetreiber, der sich in kommunaler Hand befindet und selbst Letztverbraucher mit Gas versorgt, unzulässig überhöhte Konzessionsabgaben dem Netz- nutzungsentgelt hinzu, kann darin ein nach § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB verbotener Behinde- rungsmissbrauch zum Nachteil anderer Gaslieferanten liegen. b) Auf § 32 GWB gestützte Maßnahmen der Kartellbehörden gegen den Betreiber eines Ener- gieversorgungsnetzes, die den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Rahmen der Hinzurechnung von Konzessionsabgaben zum Netznutzungsentgelt zum Gegenstand haben, sind zumindest dann nicht nach § 111 Abs. 1 EnWG ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber mit der Gemeinde zu einer wirtschaftlichen Einheit verbunden ist. BGH, Beschluss vom 6. November 2012 - KVR 54/11 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 6. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier- Beck sowie die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Löffler beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Oktober 2011 wird zurückgewiesen. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts trägt die Betroffe- ne. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 70.000 € festgesetzt. Gründe: A. Die Betroffene, deren sämtliche Geschäftsanteile von der etwa 31.000 Einwohner zählenden Stadt Ahrensburg gehalten werden, betreibt seit dem 1. Oktober 2006 das örtliche Gasverteilnetz unter Benutzung öffentlicher Ver- kehrswege. Nach dem mit der Stadt Ahrensburg im Jahr 2003 geschlossenen und im Jahr 2006 angepassten Konzessionsvertrag hat die Betroffene an die Stadt eine Konzessionsabgabe in Höhe der Höchstsätze nach der jeweils gel- tenden konzessionsabgabenrechtlichen Regelung zu zahlen. § 7 Abs. 2 des Konzessionsvertrags enthält folgende Bestimmung: 1 - 3 - „Sofern Letztverbraucher im Wege der Durchleitung von Dritten Gas geliefert erhalten, wird die GAG die Konzessionsabgabe dem Durchleitungsentgelt hinzurechnen, das die GAG mit Dritten als Entgelt für die Netznutzung vereinbaren wird. Die GAG wird für diese Lieferung von Dritten die Konzessionsabgabe an die Stadt in derselben Höhe zahlen, wie für eine unmittelbare Versorgung durch die GAG zu zahlen wäre.“ Die Betroffene versorgt selbst Kunden mit Gas. Sie ist Grundversorgerin in Ahrensburg, wo ihr Marktanteil bei der Versorgung von Letztverbrauchern mit einer jährlichen Abnahmemenge bis 100.000 kWh im Zeitraum von 2007 bis 2009 etwa 93% betrug. Haushaltskunden bis zu einem jährlichen Verbrauch von 100.000 kWh versorgt sie dort ausschließlich im Wege der Grund- und Er- satzversorgung gemäß einem einzigen, nach Verbrauch gestaffelten Tarif. Für alle Gaskunden mit einer jährlichen Abnahmemenge unterhalb 100.000 kWh kalkulierte sie zunächst eine Konzessionsabgabe in Höhe von 0,61 Cent/kWh bei reinen Kochgaskunden und 0,27 Cent/kWh bei Heizgaskunden. Damit schöpfte sie die Höchstsätze nach der Konzessionsabgabenverordnung für Lie- ferungen an Tarifkunden aus. Für die Belieferung von Letztverbrauchern im Stadtgebiet von Ahrens- burg, die durch andere Gaslieferanten erfolgten, erhob die Betroffene neben den Durchleitungsentgelten zunächst Konzessionsabgaben in derselben Höhe wie für Tarifkunden. Auf Abmahnung durch das Bundeskartellamt rechnete sie bei der Belieferung von Gewerbekunden mit einem jährlichen Verbrauch von mehr als 10.000 kWh dem Durchleitungsentgelt nur noch die für die Belieferung von Sondervertragskunden zugelassene Konzessionsabgabe von 0,03 Cent/kWh hinzu. Für die Vergangenheit leistete sie insoweit Rückzahlun- gen beziehungsweise nahm Gutschriften vor. Das Bundeskartellamt hat mit Verfügung vom 16. September 2009 (WuW/E DE-V 1803 ff.) der Betroffenen aufgegeben, für den Zeitraum vom 2 3 4 - 4 - 1. Januar 2007 bis zum 1. Oktober 2013 sämtliche Gaslieferungen Dritter im Wege der Durchleitung an Letztverbraucher als Lieferungen an Sonderver- tragskunden einzustufen und dementsprechend höchstens ein Entgelt in Höhe der im Konzessionsvertrag mit der Stadt Ahrensburg jeweils festgelegten Kon- zessionsabgabe für die Belieferung von Sondervertragskunden hinzuzurech- nen, keinesfalls jedoch einen höheren als den nach der Konzessionsabgaben- verordnung für Lieferungen an Sondervertragskunden höchsten zulässigen Satz von derzeit 0,03 Cent/kWh. Ferner hat es die Betroffene verpflichtet, die danach zu viel erhobenen Entgelte zurückzuerstatten. Das Bundeskartellamt hat zur Begründung ausgeführt, die Betroffene habe in Ahrensburg auf dem Markt für die entgeltliche Gestattung der Nutzung von Wegerechten durch Netzbetreiber und im Übrigen auf dem Netzdienstleis- tungsmarkt eine beherrschende Stellung. Diese missbrauche sie entgegen § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB, indem sie Drittlieferanten beim Zugang zum nachgelagerten Markt der Belieferung nichtleistungsgemessener Endkunden mit Gas durch Hinzurechnung überhöhter Konzessionsabgaben zum Durchleitungsentgelt be- hindere. Die Betroffene schulde zwar bei der Versorgung ihrer eigenen Haus- haltskunden ebenfalls den höheren Satz für die Belieferung von Tarifkunden. Der damit verbundene Gewinnverzicht sei aber wegen der Konzessionsein- nahmen für die Gemeinde wirtschaftlich unerheblich. Seine Zuständigkeit hat das Bundeskartellamt aus § 48 Abs. 2 Satz 1 GWB, hilfsweise aus einer Abga- beentscheidung der Landeskartellbehörde abgeleitet. Im Verfahren über die von der Betroffenen und der Stadt Ahrensburg ge- gen die Verfügung erhobenen Beschwerden hat die Betroffene erstmals gerügt, die Kartellbehörden seien sachlich nicht zuständig. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerden zurückgewiesen (ZNER 2011, 623). Dagegen wendet sich die Betroffene mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. 5 6 - 5 - B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Zwar seien für die Fälle des Behinderungsmissbrauchs durch einen Netzbetreiber ausschließlich die Regulierungsbehörden zuständig. Die Anwen- dung der §§ 19, 20 und 29 GWB sei wegen der vorrangigen Regelung in § 30 EnWG nach § 130 Abs. 3 GWB iVm § 111 Abs. 1, 2 EnWG ausgeschlossen. Darauf könne die Beschwerde jedoch gemäß § 55 Abs. 2 GWB mangels recht- zeitiger Rüge der sachlichen Unzuständigkeit nicht gestützt werden. Der Vorwurf des Behinderungsmissbrauchs sei begründet. Es lägen so- wohl die Voraussetzungen des (unanwendbaren) § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB als auch des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EnWG vor. Die Betroffene habe ihre - in Be- zug auf Netzdienstleistungen marktbeherrschende - Stellung als Netzbetreiberin durch die Erhebung überhöhter Konzessionsabgaben von durchleitenden Drit- ten missbraucht. Für Lieferungen Dritter, die mit ihren Kunden Sonderverträge abgeschlossen haben, könne auch unter Berücksichtigung von § 2 Abs. 6 KAV nur die Konzessionsabgabe für Lieferungen an Sondervertragskunden erhoben werden. Die Betroffene habe dadurch die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf dem nachgelagerten örtlichen Markt für die Versorgung von Endkunden mit Gas in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise ohne sach- lich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt. II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben im Er- gebnis keinen Erfolg. 1. Die Zuständigkeit der Kartellbehörden für den Erlass der Verfügung, die das Bundeskartellamt auf die Eingriffsbefugnisse gemäß §§ 19, 32 GWB gestützt hat, folgt aus § 48 Abs. 2 GWB. Unerheblich ist, ob eine Zuständigkeit 7 8 9 10 11 12 - 6 - des Bundeskartellamts nach § 48 Abs. 2 Satz 1 GWB oder auf Grund der vor- sorglichen Abgabe durch die Landeskartellbehörde gemäß § 49 Abs. 3 GWB begründet ist. Abgesehen davon, dass die Betroffene eine Zuständigkeit der Landeskartellbehörde nicht vorab geltend gemacht hat (vgl. § 55 GWB), könnte die Rechtsbeschwerde nach § 76 Abs. 2 Satz 2 GWB auf eine Missachtung der Zuständigkeitsverteilung zwischen den Kartellbehörden nicht gestützt werden. 2. Zu Unrecht geht die Rechtsbeschwerde davon aus, das beanstandete Verhalten sei allein am Maßstab des § 30 EnWG zu messen, so dass die An- wendung der kartellbehördlichen Eingriffsbefugnisse ausscheide. Die Anwend- barkeit der §§ 19, 20 GWB ist im Streitfall - entgegen der Ansicht auch des Be- schwerdegerichts - nicht nach § 111 Abs. 1 EnWG ausgeschlossen. a) Gemäß § 130 Abs. 3 GWB stehen die Vorschriften des Energiewirt- schaftsgesetzes der Anwendung der §§ 19, 20 und 29 GWB nicht entgegen, soweit in § 111 EnWG keine andere Regelung getroffen ist. Nach § 111 Abs. 1 EnWG sind die kartellrechtlichen Vorschriften nicht anzuwenden, soweit durch das Energiewirtschaftsgesetz oder auf Grund dieses Gesetzes erlassene Rechtsverordnungen ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen wer- den. Um solche abschließenden Regelungen handelt es sich nach § 111 Abs. 2 EnWG bei den Bestimmungen des dritten Teils des Energiewirtschaftsgesetzes und den auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen. Dieser Anwen- dungsvorrang dient der Vermeidung sowohl von Überschneidungen materiell- rechtlicher Verbote als auch von Doppelzuständigkeiten der Kartell- und Regu- lierungsbehörden (BT-Drucks. 15/3917, S. 75; vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10, WuW/E DE-R 3625 Rn. 18 - Stromnetznutzungsentgelt V). Die Anforderungen an den Netzbetreiber nach den §§ 11 bis 28a EnWG wie auch die Bestimmung des verbotenen Missbrauchs der Stellung als Netzbetrei- ber und seiner Rechtsfolgen nach den §§ 30 bis 33 EnWG werden allein den Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes unterworfen (Scholz in Wiede- 13 14 - 7 - mann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 34 Rn. 105; vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 - KZR 43/08, GWF/Recht und Steuern 2009, 47 Rn. 3). b) Nach diesen Grundsätzen ist die Anwendung der §§ 19, 20 GWB und damit der kartellbehördlichen Eingriffsbefugnisse auf den Sachverhalt, den das Bundeskartellamt der Verfügung zu Grunde gelegt hat, nicht ausgeschlossen. aa) § 30 Abs. 1 Satz 1 EnWG verbietet Betreibern von Energieversor- gungsnetzen den Missbrauch ihrer Marktstellung. Ob deshalb grundsätzlich ab- schließend nach dieser Vorschrift und nicht nach §§ 19, 20 GWB zu beurteilen ist, in welchem Umfang sie verauslagte Konzessionsabgaben dem Netzentgelt hinzurechnen können, ohne dadurch ihre Marktstellung in unzulässiger Weise zu missbrauchen (so etwa Höch/Kalwa, ZNER 2009, 361, 365 ff.; Meyer- Hetling/Templin, ZNER 2010, 139, 144; aA Lecheler, WuW 2009, 1249, 1252 f., 1257 ff.; vgl. Monopolkommission, Sondergutachten Energie 2011, BT- Drucks. 17/7181, S. 189), kann offen bleiben. Denn auf eine Ausnutzung der Marktstellung als Netzbetreiber ist der Gegenstand der angefochtenen Verfü- gung nicht beschränkt. Die Verfügung beanstandet einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung auf dem sachlichen Markt für die entgeltliche Gestattung der Nutzung von (öffentlichen) Wegen zu Zwecken der Gasversorgung. Die Stadt Ahrens- burg, die alleinige Anteilsinhaberin der Betroffenen ist, besitzt auf diesem Markt im Gemeindegebiet ein Monopol. Sie ist bei der Verwertung ihres Wegerechts an die §§ 19, 20 GWB gebunden, die ihr eine ungerechtfertigte Zugangsverwei- gerung (BGH, Urteil vom 11. November 2008 - KZR 43/07, WuW/E DE-R 2581 Rn. 15 ff. - Neue Trift) wie auch sonstigen Missbrauch, insbesondere die Erhe- bung missbräuchlich überhöhter Konzessionsabgaben, verbieten (Lecheler, aaO 1252 f.; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäi- schen und deutschen Wettbewerbsrechts, S. 62 f.). § 46 Abs. 5 EnWG stellt 15 16 17 - 8 - dies klar. Die wirtschaftliche Verwertung des Wegerechts durch die Gemeinde ist nicht Gegenstand der Regelung des Netzzugangs nach §§ 11 ff. EnWG, sondern der Bestimmungen in §§ 46, 48 EnWG, die außerhalb des dritten Teils des Energiewirtschaftsgesetzes stehen. Jedenfalls in Bezug auf diesen Markt bleibt § 19 GWB anwendbar. bb) Die Betroffene ist mit Blick auf die vom Bundeskartellamt untersagte Berechnung von Konzessionsabgaben auch Adressatin des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots. (1) Kartellrechtliche Maßnahmen, welche den Missbrauch des kommuna- len Wegerechts betreffen, können sich zumindest dann gegen den Netzbetrei- ber und die Erhebung von Konzessionsabgaben durch diesen richten, wenn er eine wirtschaftliche Einheit mit der Gemeinde bildet. Die Hinzurechnung der Konzessionsabgaben zum Netzentgelt stellt sich in einem solchen Fall als Ver- wertung des bei der Gemeinde monopolisierten öffentlichen Wegerechts dar, weil die Gemeinde die Konzessionsabgaben - als durchlaufenden Posten - durch den von ihr beherrschten ausschließlichen Konzessionsnehmer und Netzbetreiber einziehen lässt. Eine eigenständige Bedeutung kommt der Stel- lung des Netzbetreibers, an die § 30 Abs. 1 EnWG anknüpft, bei der gebotenen Gesamtbetrachtung unter diesen Umständen nicht zu. Nach dem Rechtsge- danken der Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB, die nicht nur für die Fusions- kontrolle, sondern für den gesamten Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 - KZR 21/08, WuW/E DE-R 2739 Rn. 15 mwN - Entega), erstreckt sich die Mo- nopolstellung auf dem Markt für kommunale Wegerechte in einem solchen Fall auch auf den im Sinne des § 36 Abs. 2 GWB mit der Kommune verbundenen Netzbetreiber. 18 19 - 9 - (2) Die Stadt Ahrensburg ist alleinige Inhaberin der Betroffenen, welche in Ahrensburg unter Nutzung des nur ihr eingeräumten Rechts zur Benutzung öffentlicher Wege die Gasnetzdienstleistungen anbietet. Letztere beruft sich für die Hinzurechnung von Konzessionsabgaben auf den Konzessionsvertrag mit der Stadt, an die sie jene Beträge in voller Höhe abführt. Da sie vom Bundes- kartellamt in dieser Eigenschaft als verlängerter Arm der Kommune in Anspruch genommen wird, findet der in § 111 Abs. 1, 2 EnWG als Ausnahme konzipierte Ausschluss der §§ 19, 20 GWB keine Anwendung. 3. Ohne Rechtsverstoß hat das Beschwerdegericht die angegriffene Ver- fügung auch im Übrigen für rechtmäßig erachtet. Dabei ist unerheblich, dass das Beschwerdegericht die Prüfung anhand des Maßstabs des § 30 EnWG vorgenommen hat. Zutreffend hat es darauf hingewiesen, dass seine Erwägun- gen auf § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB in gleicher Weise zutreffen. Nach dieser Vor- schrift ist es marktbeherrschenden Unternehmen untersagt, die Wettbewerbs- möglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund zu beeinträchtigen. Dagegen hat die Betroffene verstoßen. a) Die Betroffene rechnet ihren Netznutzungsentgelten Konzessionsab- gaben hinzu, die - soweit vom Bundeskartellamt beanstandet - unzulässig überhöht sind. aa) Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, darf für Gas- durchleitungen Dritter, die mit ihren Kunden Sonderverträge abgeschlossen ha- ben, nur die im Konzessionsvertrag vereinbarte und nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 KAV beschränkte Konzessionsabgabe für die Belieferung von Sondervertragskunden erhoben und auf den Netznutzer umgelegt werden. 20 21 22 23 - 10 - (1) Die zulässigen Höchstbeträge für Konzessionsabgaben unterschei- den sich gemäß § 2 Abs. 2, 3 KAV je nachdem, ob Tarifkunden oder Sonder- vertragskunden beliefert werden. Bei der Abgrenzung dieser Kundengruppen stellen die mit dem Zweiten Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschafts- rechts vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970) geschaffenen Regelungen in § 1 Abs. 3, 4 KAV nicht auf das Abnahmeverhalten, sondern auf die vertragliche Ausgestaltung des Lieferverhältnisses ab. (a) Tarifkunden im Sinn der Verordnung sind nach § 1 Abs. 3 KAV Kun- den, die auf Grund von Verträgen nach den §§ 36 und 38 sowie § 115 Abs. 2 und § 116 EnWG beliefert werden. Abgesehen von den letztgenannten Über- gangsregelungen und den Fällen der Ersatzversorgung (§ 38 EnWG) handelt es sich um Haushaltskunden (§ 3 Nr. 22 EnWG), die ein Grundversorger im Rahmen der Grundversorgung (§ 36 EnWG) beliefert. Alle übrigen Kunden sind gemäß § 1 Abs. 4 KAV Sondervertragskunden. Auch dem Grundversorger steht es frei, mit Haushaltskunden Verträge nach § 41 EnWG außerhalb der Grund- versorgung zu schließen. Maßgeblich für die Einordnung des Versorgungsver- trags ist, ob das Versorgungsunternehmen die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Prei- sen - aus Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen seiner Ver- sorgungspflicht nach § 36 Abs. 1 EnWG oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 13 ff.; vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, WuW/E DE-R 3569 Rn. 35, jeweils zu § 1 AVBGasV/GasGVV und mwN). (b) Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung sind danach im Grundsatz weder kraft Verordnung noch auf Grund einer Vereinbarung im Kon- zessionsvertrag als Tarifkunden im Sinn des § 1 Abs. 3 KAV zu behandeln (OLG München, Urteil vom 24. Mai 2012 - U 4936/11 Kart, R + S 2013, 1, 2; 24 25 26 - 11 - Säcker/Mohr/Wolf, aaO S. 157 f.; Büdenbender, RdE 2011, 201, 210 f.; vgl. Lecheler, aaO 1259 Fn. 57; einschränkend Kühne, RdE 2010, 6, 10; aA Tödt- mann/Kaluza, ZNER 2011, 412, 413 ff.; Keller-Herder, Der Konzessionsvertrag unter dem neuen Energiewirtschaftsrecht, S. 199 ff.). Die Unterscheidung bei den Höchstsätzen für Konzessionsabgaben ent- stammt zwar der Überlegung, gewerbliche Abnehmer als typische Sonderver- tragskunden würden mit Elektrizität regelmäßig über Mittelspannungs- und Hochspannungsnetze versorgt, für deren Verlegung öffentliche Verkehrswege weniger in Anspruch genommen würden als für das Niederspannungsnetz, über das Haushaltskunden typischerweise versorgt würden (BR-Drucks. 686/91 S. 16; kritisch Salje, EnWG, § 48 Rn. 53). Ein entsprechender Zusammenhang mag für Gaslieferungen über Hochdruck- oder Niederdruckleitungen bestehen (vgl. BT-Drucks. 13/7274, S. 21 f.). Indes war eine Unterscheidung unmittelbar nach dem Abnahmeverhalten schon beim Erlass der Konzessionsabgabenver- ordnung vom 9. Januar 1992 (BGBl. I S. 12) nicht gewollt (BR-Drucks. 686/91, S. 16). Dass § 41 EnWG in der Aufzählung des § 1 Abs. 3 KAV nicht genannt ist, ist daher kein Redaktionsversehen des Gesetzgebers. Die Ausnahmebestimmung in § 2 Abs. 7 KAV, wonach Stromlieferungen an Kleinstabnehmer bis zu den dort genannten Leistungs- und Verbrauchs- grenzen unbeschadet des § 1 Abs. 3, 4 KAV konzessionsabgabenrechtlich als Lieferungen an Tarifkunden gelten, bestätigt dies (Säcker/Mohr/Wolf, aaO S. 158 f.). Sie soll die Auswirkungen der Umwandlung von Tarifkunden in Haushaltssondervertragskunden begrenzen. Auf eine entsprechende Regelung für den Gasbereich, wo insbesondere in der Heizgasversorgung Sonderkun- denverträge weit verbreitet waren (Feuerborn/Riechmann, KAV, § 2 Rn. 30 Fn. 43), hat der Verordnungsgeber bewusst verzichtet, um die unterschiedli- chen Positionen im Wettbewerb zu den Konkurrenzenergien in den verschiede- nen Versorgungsgebieten zu berücksichtigen und das Konzessionsabgabevo- 27 28 - 12 - lumen nicht zu verändern (BR-Drucks. 358/99, S. 5, 7; vgl. BT-Drucks. 15/3917, S. 96 f.). Überlegungen, im Rahmen der zweiten Novellierung des Energiewirt- schaftsrechts eine ähnliche Bestimmung für den Gasbereich zu schaffen (BR- Drucks. 248/1/05 (neu), S. 13), sind nicht weiterverfolgt worden. (2) Für Durchleitungen Dritter bestimmt § 2 Abs. 6 Satz 1 KAV, dass im Verhältnis zwischen Netzbetreiber und Gemeinde Konzessionsabgaben bis zu der Höhe vereinbart oder gezahlt werden können, wie sie der Netzbetreiber in vergleichbaren Fällen für Lieferungen seines Unternehmens oder durch ver- bundene oder assoziierte Unternehmen in diesem Konzessionsgebiet zu zahlen hat. Sie können nach § 2 Abs. 6 Satz 2 KAV dem Netzentgelt hinzugerechnet werden. Auch insoweit entscheidet die Natur des Lieferungsvertrags über die Vergleichbarkeit des Falls und damit den anzuwendenden Konzessionsabga- bensatz. Beliefern Dritte Sondervertragskunden, so ist maßgeblich, welche Kon- zessionsabgabe der Netzbetreiber nach dem Konzessionsvertrag zu zahlen hat, wenn er selbst Sondervertragskunden beliefert. Dies gilt auch, wenn der Netzbetreiber eventuellen eigenen Energiekunden (derzeit) nur Tarifverträge anbietet (Säcker/Mohr/Wolf, aaO S. 165 f.; Rosin/Semmler/Hermeier, et 2010, Heft 9, S. 88, 90 f.; Kermel, Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben, Kap. 10 Rn. 121; Wolf, VersorgW 2012, 53, 54; wohl auch Lecheler, aaO 1259 f.; Monopolkommission, aaO Rn. 39). Der von der Rechtsbeschwerde ver- tretenen Ansicht, für Durchleitungen ergebe sich aus § 2 Abs. 6 KAV, dass Konzessionsabgaben bis zu dem für die Belieferung von Tarifkunden im Kon- zessionsvertrag vereinbarten Satz berechnet werden könnten, soweit der Kon- zessionsnehmer selbst in „energiewirtschaftlich“ vergleichbaren Verbrauchsfäl- len ausschließlich Tarifverträge anbiete (vgl. OLG Frankfurt a.M., RdE 2009, 256, 257; Morell, Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben, 3. Aufl., Stand November 2010, KAV § 2 Abs. 6 Erl. 1; Höch/Kalwa, aaO 364 f.; ähnlich 29 30 - 13 - Kühne, aaO 11 f.; Schmid/Maqua, VersorgW 2007, 117, 118 f.; Tittel/Otto, RdE 2009, 368, 371 ff.; Meyer-Hetling/Templin, aaO 141; Jacob/Mussaeus, RdE 2012, 72 f.), ist das Beschwerdegericht zu Recht nicht gefolgt. (a) Die Vorschrift des § 2 Abs. 6 KAV wurde mit der Ersten Verordnung zur Änderung der Konzessionsabgabenverordnung vom 22. Juli 1999 (BGBl. I S. 1669) eingefügt, um die Gleichbehandlung der Netznutzer im Konzessions- abgabenrecht zu sichern und die Konzessionsabgaben im Verhältnis zwischen dem Netzbetreiber und anderen Anbietern bei der Belieferung von Letztver- brauchern mit Energie wettbewerbsneutral auszugestalten. Für die Höhe der Konzessionsabgaben im Wettbewerb sollte bei Lieferungen Dritter nicht mehr entscheidend sein, ob Energie im Rahmen eines Tarif- oder Sonderkundenver- trags geliefert wird, sondern welche Konzessionsabgabe entsprechend dem mit der Gemeinde geschlossenen Konzessionsvertrag bei Belieferung durch den bisherigen Lieferanten anfallen würde. Bei Lieferungen anderer Versorger sollte § 2 Abs. 6 KAV ermöglichen, die höhere Konzessionsabgabe für Tarifkunden zu erheben, wenn der Konzessionsvertrag bestimmte, dass das netzbetreibende Versorgungsunternehmen seine Kunden nach Tarifbedingungen versorgt (BR-Drucks. 358/99, S. 3 ff., 6 f.). (b) Nach der zweiten Novellierung des Energiewirtschaftsrechts ist in- dessen der Charakter des jeweiligen Liefervertrags auch im Rahmen des Ver- gleichs nach § 2 Abs. 6 KAV unabhängig von der Gestaltung der Versorgungs- tarife des Netzbetreibers entscheidend. Diese Auslegung der mehrdeutigen Vorschrift bringt ihren vom Normgeber festgelegten Sinn und Zweck unter ge- wandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung, nachdem die Norm vom Gesetzgeber in einen anderen Regelungszusammenhang gestellt worden ist. Sie ist daher notwendig und auch zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2002 - X ARZ 208/02, BGHZ 153, 173, 181; BVerfGE 96, 375, 31 32 - 14 - 394; 82, 6, 12; 34, 269, 288 f.; BVerfG, NJW 2006, 3409). Dies hat das Be- schwerdegericht mit Blick auf die Legaldefinitionen des Tarif- und des Sonder- kundenbegriffs in § 1 Abs. 3, 4 KAV, mit denen die Konzessionsabgabenver- ordnung an die neuen gesetzlichen Rahmenbedingungen angepasst wurde (BT-Drucks. 15/3917, S. 77), zutreffend erkannt. Bei der Einführung von § 2 Abs. 6 KAV ging der Verordnungsgeber da- von aus, dass häufig im Konzessionsvertrag mit der Gemeinde entschieden werde, ob die Heizgasversorgung als Tarif- oder als Sondervertragslieferung erfolge (BR-Drucks. 358/99, S. 7). Er wollte verhindern, dass ein an diese Ent- scheidung gebundenes Energieversorgungsunternehmen gegebenenfalls höhe- re Konzessionsabgaben hinnehmen muss als seine Wettbewerber. Nach heute geltendem Recht besteht dieses Problem nicht. Die Gemeinde vergibt - spätes- tens seit der zweiten Novellierung des Energiewirtschaftsrechts - kein Recht zur Versorgung von Letztverbrauchern mit Energie mehr. Sie räumt lediglich dem Netzbetreiber ein Recht zur Wegenutzung ein (BT-Drucks. 15/3917, S. 68; Büdenbender, Festschrift Kühne, S. 101, 103; Monopolkommission, aaO Rn. 403), ohne die Ausgestaltung der Lieferbeziehungen bestimmen zu können (vgl. BT-Drucks. 15/4068, S. 7; Lecheler, aaO 1256; Büdenbender, RdE 2011, 201, 211; Säcker/Mohr/Wolf, aaO S. 158; s.a. § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG). Oh- nehin kann die Gemeinde im Konzessionsvertrag mit dem Netzbetreiber keinen Einfluss auf den nun entflochtenen Energievertrieb (§§ 6 ff. EnWG) nehmen. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde behält die Vorschrift des § 2 Abs. 6 KAV bei dieser gewandelten Auslegung einen sinnvollen, dem Willen des Normgebers entsprechenden Inhalt. Sie dient weiter der Klarstellung, dass Konzessionsabgaben auch in Bezug auf Durchleitungen Dritter vereinbart wer- den können. Darüber hinaus beschränkt sie zusätzlich zu § 2 Abs. 2, 3 KAV solche Konzessionsabgaben auf die für eigene Lieferungen des Netzbetreibers vereinbarten Sätze. Sie verwirklicht im neuen rechtlichen Rahmen die Gleich- 33 34 - 15 - behandlung der Netznutzer im Verhältnis zum Konzessionsnehmer und die Wettbewerbsneutralität der Konzessionsabgaben. Dem Grundversorger steht es frei, Haushaltskunden auch Sonderkundenverträge anzubieten und sich bei Kunden, die Belieferung im Wege der Grundversorgung beanspruchen, durch Abwälzung der höheren Konzessionsabgabe schadlos zu halten. Die unter- schiedliche Höhe der Konzessionsabgabe benachteiligt ihn daher im Wettbe- werb nicht. Würde hingegen § 2 Abs. 6 KAV vertikal integrierten kommunalen Grundversorgern ermöglichen, ohne eigenen Nachteil durch einen Verzicht auf Sonderkundenangebote das Kostenniveau aller Netznutzer anzuheben, liefe dies dem gesetzgeberischen Ziel zuwider, eine preisgünstige Energieversor- gung bei wirksamem Wettbewerb zu fördern (§ 1 Abs. 1, 2 EnWG; vgl. Leche- ler, aaO 1259 f.). Dass nach alledem das Konzessionsabgabevolumen im Gasbereich sin- ken könnte, ist nicht entscheidend. Der Gesetzgeber hat dagegen - anders als im Strombereich (vgl. die Anpassung in § 2 Abs. 7 KAV) - keine Vorkehrungen getroffen. Soweit im Gesetzgebungsverfahren betont worden ist, dass das Kon- zessionsabgabeaufkommen nicht tangiert werden soll, betraf dies einerseits § 2 Abs. 7 KAV (BT-Drucks. 15/3917, S. 96 f.; 15/4068 S. 10) und andererseits den Umstand, dass die Konzessionsabgabe nicht deshalb gekürzt werden kann, weil sie nur Gegenleistung für die Einräumung des Wegerechts und nicht auch - wie noch nach § 14 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 - für ein Recht zur Versorgung ist (BT-Drucks. 15/3917, S. 68; Klemm, VersorgW 2005, 197, 201). Im Übrigen sind die Höchstsätze nicht geändert worden. Die im Wortlaut mehrdeutige Re- gelung in § 2 Abs. 6 Satz 1 KAV (weiterhin) im Sinn eines Vergleichs auf Grund der Tarifstruktur des Konzessionsnehmers zu verstehen, ist weder erklärter Wil- le des Gesetzgebers noch ein geeignetes Mittel zur Sicherung der Konzessi- onseinnahmen. Denn nach der Entflechtung der Energiewirtschaft erlegt § 36 Abs. 2 EnWG die Grundversorgungspflicht dem Unternehmen auf, das die 35 - 16 - meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung be- liefert. Ob es sich dabei um den Netzbetreiber handelt, hängt von den örtlichen Entwicklungen auf dem Markt der Versorgung von Letztverbrauchern mit Ener- gie ab (vgl. BT-Drucks. 15/3917, S. 66; Kermel, aaO Kap. 1 Rn. 44 f. mwN). Im Fall der Grundversorgung durch einen Dritten führte die von der Rechtsbe- schwerde geforderte Auslegung dazu, dass für Lieferungen an Tarifkunden nur die niedrigere Konzessionsabgabe für Sondervertragskunden zu erheben wäre, weil der Netzbetreiber dann nur über solche Kunden verfügen kann. Für den Vergleich nach § 2 Abs. 6 KAV sind gerade nicht die Tarifierungsmaßstäbe des Grundversorgers heranzuziehen (aA Tittel/Otto, aaO 372 f.). Damit würde keine Regelungslücke gefüllt, sondern die insoweit eindeutige Bestimmung durch eine andere ersetzt. Dafür streitet auch nicht das vorrangige Ziel der Vorschrift, die Konzessionsabgaben wettbewerbsneutral zu gestalten. bb) Danach durfte die Betroffene Konzessionsabgaben ihren Gasnetz- kunden nur bis zu dem für Lieferungen an Sondervertragskunden im Konzessi- onsvertrag vereinbarten Höchstsatz nach der Konzessionsabgabenverordnung in Rechnung stellen, der nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 KAV 0,03 Cent je Kilowattstunde beträgt. Ihre darüber hinausgehenden Forderungen waren unberechtigt. b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die bean- standete Abrechnungspraxis die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unter- nehmen in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise beeinträchtigt. aa) Die Betroffene beeinträchtigt die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Gaslieferanten. Eine Beeinträchtigung im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB kann sich aus jeder nachteiligen Beeinflussung der wettbewerblichen Betäti- gungsfreiheit eines anderen Unternehmens ergeben (Nothdurft in Langen/ Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 19 Rn. 144), sei es auf demselben oder einem anderen als demjenigen sachlichen Markt, auf dem der Missbrauch er- 36 37 38 - 17 - folgt (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2004 - KZR 1/03, BGHZ 158, 334, 338 f. mwN - Der Oberhammer). Sie kann etwa darin liegen, dass ein marktbeherr- schendes Unternehmen den Zugang zu seinem Angebot an unzulässige Bedin- gungen knüpft (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - KZR 50/07, juris Rn. 35 - Überlassung von Basisdaten) und dadurch die Wettbewerbsstellung anderer Unternehmen schwächt. Diese Fallkonstellation liegt hier vor. Indem die Be- troffene anderen Gaslieferanten unzulässig überhöhte Beträge für Konzessi- onsabgaben berechnet, begrenzt sie deren Möglichkeiten auf dem nachgela- gerten Markt für die Belieferung von Letztverbrauchern mit Gas. Die konkurrie- renden Gaslieferanten sind gezwungen, entweder eine Schmälerung der Ge- winnspanne hinzunehmen oder diese Kosten auf den Gaspreis umzulegen. bb) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Beeinträchtigung für den Wettbewerb auf dem Markt erheblich ist. (1) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dafür genüge, dass ein bestimmtes Verhalten erfahrungsgemäß zu Risiken für den Wettbewerb führe, ohne dass es auf den Eintritt erheblicher Auswirkungen auf die Wettbewerbs- struktur ankomme. Die Differenz zwischen Tarif- und Sonderkundenkonzessi- onsabgabe sei zur Verdrängung oder Abschreckung von Wettbewerbern geeig- net. Für die Betroffene bedeuteten höhere Konzessionsabgaben lediglich, dass diese anstelle eines entsprechenden Gewinns an die Stadt abgeführt würden. (2) Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Zu Unrecht wendet die Rechtsbeschwerde ein, das Beschwerdegericht habe keine spürbaren Auswir- kungen auf dem Markt für die Belieferung von Gaskunden festgestellt. Darauf kommt es nicht an. Vielmehr genügt es, wenn der betroffene wettbewerbliche Aktionsparameter zur Beeinträchtigung der Marktverhältnisse objektiv geeignet ist (KG, WuW/E OLG 3124, 3129 - Milchaustauschfuttermittel; Götting in 39 40 41 - 18 - Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., GWB § 19 Rn. 65 mwN). Diese Voraussetzung erfüllt das gegenständliche Verhalten. Das Beschwerdegericht hat - von der Rechtsbeschwerde nicht bean- standet - festgestellt, dass die Differenz zwischen den Konzessionsabgaben für Tarifkunden und für Sondervertragskunden einen Anteil von einem Sechstel (Gas für Kochen und Warmwasser) beziehungsweise einem Fünfzehntel (Heiz- gas) der mengengewichteten Gaspreise für Haushaltskunden in den Jahren 2006 bis 2008 nach Abzug unbeeinflussbarer Kosten der Gaslieferanten und damit einen erheblichen Teil der Marge der Gasanbieter ausmachte. Es hat zu Recht die besonderen Umstände des Falls hervorgehoben, die in der vertikalen Integrierung von kommunalem Wegenetz, Gasverteilernetzbetrieb und Gasver- trieb wurzeln. Anders als die Gasvertriebssparte der Betroffenen, die mit der Gläubigerin der Konzessionsabgaben zu einer wirtschaftlichen Einheit verbun- den ist, müssen deren Wettbewerber die hohe Konzessionsabgabe ohne Kom- pensation tragen. Danach ist die Annahme, das beanstandete Verhalten beein- trächtige die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise, rechtlich nicht zu beanstanden. c) Zur Rechtfertigung kann die Betroffene sich nicht auf § 7 Abs. 2 des Konzessionsvertrags berufen. Diese Vertragsbestimmung ist ebenso offen for- muliert wie § 2 Abs. 6 KAV und daher im Einklang mit den normierten Grenzen auszulegen. Im Übrigen könnte die gemeindeeigene Betroffene den Miss- brauchsvorwurf nach § 36 Abs. 2 GWB nicht ausräumen, indem sie auf rechts- widrige Konzessionsabreden mit der Gemeinde verwiese. 42 43 - 19 - C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB. Meier-Beck Raum Kirchhoff Bacher Löffler Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.10.2011 - VI-3 Kart 1/11 (V) - 44