IX ZR 69/12

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 69/12 Verkündet am: 21. Februar 2013 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 36 Abs. 1 Satz 1; ZPO § 851 Abs. 1, § 857 Abs. 1 und 3; BGB § 613 Satz 2 Ansprüche des Schuldners auf eine höchstpersönliche Dienstleistung unterliegen nicht dem Insolvenzbeschlag, denn sie sind nicht übertragbar und deshalb auch nicht pfändbar. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 69/12 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 8. Zivil- senats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 17. Februar 2012 und das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 15. Dezember 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von 4.105,50 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 65 vom Hundert, der Beklagte 35 vom Hundert. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kaufmann B. (fortan: Schuldner) beauftragte den Beklagten im Januar 2008, ihn in einer wirtschaftlichen Krise zu beraten. Die Abrechnung sollte nach erbrachter Leistung erfolgen. Am 1. Februar 2008 leistete der 1 - 3 - Schuldner an den Beklagten einen Vorschuss in Höhe von 6.842,50 €. Mit Be- schluss vom 4. Februar 2008 bestellte das Amtsgericht auf den Eigenantrag des Schuldners einen vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete an, dass Ver- fügungen des Schuldners nur noch mit dessen Zustimmung wirksam sind. Am 17. März 2008 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Auf die vom Insolvenz- verwalter erhobene Stufenklage wurde der Beklagte verurteilt, über den erhal- tenen Vorschuss abzurechnen. Das Insolvenzgericht hob das Insolvenzverfah- ren nach rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans mit Beschluss vom 29. Mai 2009 auf. Am 3. Juni 2009 hob es diesen Beschluss wieder auf. Mit Vereinbarung vom 8./9. Juli 2009 trat der Insolvenzverwalter die Ansprüche des Schuldners gegen den Beklagten, insbesondere auf Zahlung des sich aus der geschuldeten Abrechnung ergebenden Betrags, an die Klägerin ab. Mit Be- schluss vom 9. Juli 2009 hob das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren er- neut auf. Im April 2010 erteilte der Beklagte die geschuldete Abrechnung. Aus ihr ergab sich für Beratungsleistungen vor dem 4. Februar 2008 eine Vergütung von brutto 2.586,47 €, für Leistungen zwischen dem 4. Februar und dem 17. März 2008 eine Vergütung von brutto 4.105,50 € und für später erbrachte Leistungen eine Vergütung von brutto 985,32 €. In Fortführung der vom Insolvenzverwalter erhobenen Stufenklage be- gehrt die Klägerin vom Beklagten die Rückzahlung des Vorschusses, soweit er nicht durch die Tätigkeit des Beklagten vor dem 4. Februar 2008 verbraucht ist. Die Vorinstanzen haben dem auf Zahlung von 4.256,03 € gerichteten Klagean- trag stattgegeben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision er- strebt der Beklagte die Abweisung der Klage in Höhe des Teilbetrags von 4.105,50 €, der den Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung betrifft. 2 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung des Be- rufungsurteils zur Abweisung der Klage. I. Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, ausgeführt: Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Der Insolvenzverwalter habe zum Zeitpunkt der Abtretung noch wirksam über den Erstattungsanspruch des Schuldners verfügen können, weil das Insolvenzgericht seinen Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens innerhalb der Rechtsbehelfsfrist habe abändern dürfen. Die geltend gemachte Forderung sei auch begründet. Der Beratungsvertrag habe zwar im Eröffnungsverfahren trotz des angeordne- ten Zustimmungsvorbehalts fortbestanden. Der Beklagte habe jedoch seine Vergütungsansprüche nicht mehr wirksam mit dem Vorschuss verrechnen kön- nen. Die im Zustimmungsvorbehalt liegende Verfügungsbeschränkung hindere die Verrechnung von Forderungen, die erst nach Anordnung des Zustimmungs- vorbehalts entstanden seien, auch wenn die Verrechnungsvereinbarung vor der Anordnung der Verfügungsbeschränkung getroffen worden sei. Nur so könne die Masse wirksam geschützt werden. Soweit der Bundesgerichtshof für Vorausverfügungen eine andere Auffassung vertreten und auf die Anfechtungs- vorschriften verwiesen habe (BGH, Urteil vom 20. März 1997 - IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 144 ff), sei es um die Rechtslage unter Geltung der Konkurs- ordnung gegangen. Eine Insolvenzanfechtung komme im vorliegenden Fall nicht mehr in Betracht, weil das Insolvenzverfahren aufgehoben sei. 3 4 - 5 - II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dem Insolvenzverwalter stand der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung des Vorschusses im noch anhängigen Umfang nicht zu. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob er den Anspruch wirksam an die Klägerin abgetreten hat. Der Vertrag, durch den sich der Beklagte gegenüber dem Schuldner zur entgeltlichen wirtschaftlichen Beratung verpflichtete, ist rechtlich als Dienstver- trag mit Geschäftsbesorgungscharakter einzuordnen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1994 - VIII ZR 39/93, WM 1994, 501, 502). Gewährt der Dienstbe- rechtigte in einem solchen Fall dem Berater einen Vorschuss auf künftige Ver- gütungsansprüche, kann er auf vertraglicher Grundlage oder in zumindest ent- sprechender Anwendung von § 667 BGB die Rückzahlung des Vorschusses verlangen, soweit sich der Berater die Vergütung nicht durch entsprechende Leistungen verdient hat (BGH, Urteil vom 3. Februar 1988 - IVa ZR 196/86, WM 1988, 763, 764; zum Vorschuss beim Rechtsanwaltsmandat Gerold/Schmidt/ Mayer, RVG, 20. Aufl., § 9 Rn. 22). Ein solcher Anspruch scheidet im noch an- hängigen Umfang aus, weil der Beklagte Leistungen erbracht hat, die einen fäl- ligen Vergütungsanspruch in entsprechender Höhe begründeten, und die An- rechnung des Vorschusses auf diesen Vergütungsanspruch trotz der während der Zeit der Leistungserbringung bestehenden Verfügungsbeschränkung des Schuldners (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) wirksam war. 1. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte während der Dauer der vorläufigen Insolvenzverwaltung gegenüber dem Schuldner Bera- 5 6 7 - 6 - tungsleistungen erbracht hat, die nach der getroffenen Vereinbarung mit einem Honorar in der geltend gemachten Höhe von 4.105,50 € zu vergüten waren. 2. Diese Honorarforderung war fällig und durchsetzbar. Ihr stand nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrags entgegen. Der Beklagte war durch die an den Schuldner erbrachte Leistung von seiner Leistungspflicht frei geworden, weil dieser trotz der Anordnung des Insolvenzgerichts, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO), für die Beratungsleistungen emp- fangszuständig geblieben war. Verfügungsbeschränkungen im vorläufigen Insolvenzverfahren und ihre Rechtsfolgen (§ 24 Abs. 1, §§ 81, 82 InsO) erstrecken sich nur auf Gegenstän- de der (künftigen) Insolvenzmasse, nicht auf das beschlagsfreie Vermögen des Schuldners (HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 82 Rn. 7; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 82 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl., § 82 Rn. 4; Jaeger/Windel, InsO, § 82 Rn. 6). Nicht zur Insolvenzmasse gehören Forderungen, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen (§ 36 Abs. 1 Satz 1 InsO). Um eine solche unpfändbare Forderung handelte es sich bei dem Anspruch des Schuldners auf die Beratungsleistungen, denn dieser war nach gesetzlicher Regelung nicht übertragbar (§ 613 Satz 2 BGB) und deshalb nicht pfändbar (§ 851 Abs. 1, § 857 Abs. 1 und 3 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01, WM 2004, 540, 541). a) Die Übertragbarkeit des Anspruchs auf eine Dienstleistung ist nach § 613 Satz 2 BGB zwar nur „im Zweifel“ ausgeschlossen. Der Anspruch kann übertragbar sein, wenn dies vereinbart ist oder es sich aus den Umständen ergibt. Dies ist hier aber nicht der Fall. Der Dienstvertrag hatte die Beratung des 8 9 10 - 7 - Schuldners in der Krisensituation seines Unternehmens zum Gegenstand. Das schloss auch die Beratung des Schuldners in seinem Verhältnis zum Insolvenz- gericht und zu einem vorläufigen oder endgültigen Insolvenzverwalter ein. Mit diesem an die Vertragsparteien persönlich gebundenen Inhalt der Leistungs- pflicht des Beklagten war eine Übertragung des Leistungsanspruchs auf einen Dritten nicht zu vereinbaren. b) Auch der Grundsatz des § 851 Abs. 1 ZPO, wonach nur übertragbare Forderungen pfändbar sind, kennt Ausnahmen, etwa wenn das Befriedigungsin- teresse der Gläubiger im konkreten Fall die schutzwürdigen Belange des Schuldners überwiegt (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1999 - IX ZR 223/97, BGHZ 141, 173; Beschluss vom 17. Februar 2005 - IX ZB 62/04, BGHZ 162, 187, 191 f mwN). Auch ein solcher Ausnahmefall liegt aber wegen des beson- deren Inhalts der dem Schuldner höchstpersönlich zu erbringenden Leistung nicht vor, zumal eine Pfändung des Anspruchs auf die Dienstleistung kaum ge- eignet gewesen wäre, die Befriedigungsaussichten der Gläubiger zu verbes- sern. 3. Der fällig und durchsetzbar entstandene Vergütungsanspruch des Be- klagten wurde durch Anrechnung des gezahlten Vorschusses erfüllt, ohne dass es einer besonderen Aufrechnung bedurfte. Im entsprechenden Umfang verrin- gerte sich der Anspruch des Schuldners auf Rückzahlung des nicht verbrauch- ten Teils des Vorschusses. a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Verrechnung sei gescheitert, weil sie auf der Grundlage einer Verrechnungsvereinbarung zwischen dem Schuldner und dem Beklagten vorgenommen wurde, die eine Vorausverfügung darstelle und mit der Anordnung des Zustimmungsvorbehalts am 4. Februar 11 12 13 - 8 - 2008 mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksam geworden sei, trifft nicht zu. Der Sachverhalt bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass der Schuldner bei der Leistung des Vorschusses im Voraus über seinen Anspruch auf Rück- zahlung verfügte. Grundsätzlich kann eine Aufrechnung zwar auch durch einen Vertrag vollzogen werden, der dann Verfügungen über die aufgerechneten For- derungen enthält. Bezieht sich der Vertrag auf künftige Forderungen, ist die Verfügung aufschiebend bedingt (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 387 Rn. 19 ff). Im Streitfall ist eine solche Gestaltung aber nicht gegeben. Nach dem Vortrag des ursprünglichen Klägers erbat der Beklagte mit Schreiben vom 1. Februar 2008 einen Vorschuss auf das zu erwartende Honorar mit der Maß- gabe, dass die Abrechnung nach erbrachter Leistung erfolgen sollte. Der Schuldner kam dieser Bitte nach. Weitere Vereinbarungen wurden nicht getrof- fen. Leistet der Dienstberechtigte dem aus einem Dienstvertrag Verpflichteten einen Vorschuss, handelt es sich regelmäßig um eine vorweggenommene Til- gung des Vergütungsanspruchs, die ohne Aufrechnung oder sonstige Erklärung die Erfüllung des später entstehenden Lohnanspruchs bewirkt (MünchKomm- BGB/Müller-Glöge, 6. Aufl., § 614 Rn. 18; Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 614 Rn. 3; BAGE 103, 1, 6). So liegt der Fall auch hier. Mit seinem Vorschuss erfüllte der Schuldner den Vergütungsanspruch des Beklagten im Umfang der späteren Abrechnung. Die Verfügung, die in der Zahlung des Vorschusses lag, war mit der Übergabe des Vorschusses an den Beklagten abgeschlossen. Die damit einhergehende stillschweigend getroffene Absprache betreffend die spätere Abrechnung hatte einen ausschließlich schuldrechtlichen Charakter. Für die Annahme, es sei eine 14 15 - 9 - aufschiebend bedingte Aufrechnungsvereinbarung getroffen worden, ist daher kein Raum. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob eine vereinbarte Auf- rechnung als Vorausverfügung unwirksam wäre, weil ein Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO angeordnet wurde, bevor die aufzu- rechnende Vergütungsforderung entstand. b) Eine der angeordneten Verfügungsbeschränkung unterfallende und deshalb mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters unwirksame Verfügung des Schuldners, die den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch begründen könnte, lässt sich auch sonst nicht feststellen. Der Abruf von weite- ren Beratungsleistungen durch den Schuldner nach Anordnung der Verfügungs- beschränkung, der zu Vergütungsansprüchen des Beklagten und damit zur Verminderung des Anspruchs des Schuldners auf Rückzahlung des Vorschus- ses führte, stellte kein Verfügungsgeschäft dar, sondern allenfalls ein Verpflich- tungsgeschäft. Verpflichtungsgeschäfte kann der Schuldner auch nach der An- ordnung eines Zustimmungsvorbehalts uneingeschränkt eingehen (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 1/09, WM 2010, 222 Rn. 26). III. Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist auf- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechts- verletzung bei der Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhält- nis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). 16 17 - 10 - Die Klage ist im noch anhängigen Umfang abzuweisen. Sie ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht unter dem rechtlichen Ge- sichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet (§§ 129 ff, § 143 Abs. 1 InsO). Die Klägerin ist für einen solchen Anspruch nicht aktivlegitimiert, weil sich die mit dem Insolvenzverwalter am 8./9. Juli 2009 geschlossene Abtretungsverein- barung nicht auf Ansprüche wegen Insolvenzanfechtung erstreckte. Nach dem Wortlaut der Erklärung trat der Insolvenzverwalter sämtliche Ansprüche des Schuldners gegen den Beklagten im Zusammenhang mit dessen Tätigkeit für den Schuldner an die Klägerin ab, insbesondere den Anspruch auf ordnungs- gemäße Abrechnung des Vorschusses sowie auf Zahlung des gemäß ord- nungsgemäßer Abrechnung zur Rückzahlung anstehenden Betrages. Das Recht zur Insolvenzanfechtung steht allein dem Insolvenzverwalter zu, Ansprü- che auf anfechtungsrechtliche Rückgewähr sind deshalb keine Ansprüche des Schuldners im Sinne der Abtretungsvereinbarung. Der Insolvenzverwalter hat im Übrigen im vorliegenden Rechtsstreit selbst vorgetragen, er habe die streit- gegenständlichen Ansprüche auf Abrechnung und Rückzahlung des Über- schusses abgetreten, Anfechtungsansprüche seien hingegen "mitnichten" Ge- genstand des Rechtsstreits. Gegen die Einbeziehung von Anfechtungsansprü- chen in die Abtretungserklärung spricht ferner, dass die rechtliche Möglichkeit der Abtretung von Anfechtungsansprüchen von der höchstrichterlichen Recht- sprechung erst später anerkannt wurde (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 91/10, WM 2011, 1080). Es kommt deshalb weder darauf an, ob die Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs gegeben waren, noch 18 - 11 - braucht die im Urteil vom 17. Februar 2011 (aaO Rn. 12 f) offen gelassene Fra- ge entschieden zu werden, ob der Zessionar einen abgetretenen Anfechtungs- anspruch auch dann noch weiterverfolgen kann, wenn das Insolvenzverfahren aufgehoben ist. Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 15.12.2010 - 903 O 295/08 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 17.02.2012 - 8 U 88/11 -