XI ZR 498/11

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 498/11 Verkündet am: 26. Februar 2013 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 199 Abs. 1 Nr. 2 Weiß ein Anleger, dass die ihn beratende Bank für den Vertrieb der empfohle- nen Kapitalanlage eine Rückvergütung erhält, deren Höhe ihm die Bank vor seiner Anlageentscheidung nicht mitgeteilt hat, so hängt der Beginn der Verjäh- rungsfrist seines Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückver- gütung nicht von der Kenntnis der genauen Höhe der Rückvergütung ab. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Joeres, Dr. Matthias, Pamp und die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen Aufklä- rungspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Beteiligung an dem Film- fonds V. 3 in Anspruch. Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten am 15. September 2003 eine Beteiligung an dem Filmfonds (im Folgenden: V 3) im Nennwert von 100.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 5.000 €. Davon erbrachte er 65.000 € aus eigenen Mitteln und weitere 40.000 € durch ein Darlehen der Beklagten. Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts soll- ten 8,9% der Zeichnungssumme sowie das Agio zur Eigenkapitalvermittlung 1 2 - 3 - durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet wer- den. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Ver- triebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt eine Vertriebspro- vision in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme. Dies wurde dem Kläger im Beratungsgespräch nicht offengelegt. Der Kläger begehrt unter Berufung auf mehrere Beratungsfehler, darun- ter auch die unterbliebene Aufklärung über die von der Beklagten bezogene Vertriebsprovision, die Erstattung des eingesetzten Kapitals, der aufgewende- ten Kreditzinsen und von Steuernachzahlungen in Höhe von insgesamt 79.852 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung. Außer- dem begehrt er die Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehen keine Ansprüche zustehen, sowie die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklag- ten mit der Übertragung der Beteiligung. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist weitgehend erfolglos geblieben. Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabwei- sungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge- richt. 3 4 5 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger darauf hin- zuweisen, dass sie von der V. AG eine Rückvergütung in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme erhalten habe. Diese Verpflichtung habe die Beklagte schuldhaft verletzt und sich insoweit auch nicht in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden. Die unterbliebene Aufklärung über die vereinnahmte Rückvergütung sei kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen. Zwar greife die Ver- mutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Die Be- klagte habe die Kausalitätsvermutung jedoch nicht widerlegt. Das Landgericht habe auf der Grundlage der Vernehmung eines Angestellten des Klägers und des Anlageberaters der Beklagten sowie der Anhörung des Klägers rechtsfeh- lerfrei festgestellt, dass die fehlerhafte Beratung der Beklagten kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen sei. Selbst wenn der Kläger von ei- nem hohen Anteil weicher Kosten im Strukturvertrieb Kenntnis gehabt habe, spreche dies nicht dagegen, dass er davon ausgegangen sei, dass die Beklagte nicht mehr als einen Anteil am Agio erhalte. Ohne die genaue Höhe der Zu- wendungen an die Beklagte zu kennen, habe er deren Interessenkollision je- doch nicht einschätzen können. Der Kläger habe die Problematik der Rückver- gütungen erkannt, da er sich im Falle einer Aufklärung gefragt hätte, inwieweit die Beklagte im eigenen Interesse handelt, was für ihn "alles sehr in Frage ge- stellt" hätte. Dies habe das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise aus- 6 7 8 - 5 - reichen lassen, um die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens als nicht widerlegt anzusehen. Die Beklagte könne sich nicht auf Verjährung berufen, denn sie habe nicht dargelegt, dass der Kläger bereits im Jahre 2003 erkannt gehabt habe, dass die Beklagte Provisionen in einer Höhe erhalten habe, die für den Kläger Zweifel an einer seinen Interessen entsprechenden Beratung begründet hätten. Selbst wenn der Kläger angenommen habe, dass die Beklagte einen Teil des Agios erhalte, sei er davon ausgegangen, dass die Beklagte jedenfalls nicht mehr erhalte. Der Kläger habe die Pflichtverletzung der Beklagten, nicht auf das Maß ihres Eigeninteresses hinzuweisen, deshalb nicht erkannt gehabt. Er habe nicht sicher gewusst, dass die Beklagte eine ihm nicht offen gelegte Provision erhalten habe, sondern nur gedacht, dass die Beklagte vielleicht 2 bis 3% des Agios bekomme. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungs- vertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rück- 9 10 11 12 - 6 - vergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklä- ren. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisi- onen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi- sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entste- hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17). b) Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschie- den hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrecht- sprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehr- fach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fondsprospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfänge- rin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN). 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütung durch die Beklagte nicht im Beratungsgespräch erfolgt ist. 13 14 - 7 - Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich der Kläger zwar "gedacht", dass die Beklagte einen Teil des Agios erhält; die Höhe der Provision der Beklagten war ihm jedoch nicht bekannt. Darüber ist bei der Anlageberatung nicht gesprochen worden. Nach der Senatsrechtspre- chung muss von der anlageberatenden Bank aber auch die Höhe der Rückver- gütung ungefragt offen gelegt werden (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22). 3. Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN). 4. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung auch inso- fern stand, als das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverlet- zung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht dabei angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben. aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjeni- ge, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, be- weispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also un- beachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen 15 16 17 18 19 - 8 - Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr füh- rende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff. mwN). bb) Soweit die Revision entgegen der Annahme des Berufungsgerichts geltend macht, beim Kläger habe auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung ein Entscheidungskonflikt bestanden, weswegen die Beweislastumkehr nicht ein- greife, kann sie damit keinen Erfolg haben. Der Senat hat seine frühere Recht- sprechung, nach der die Beweislastumkehr zulasten der beratenden Bank da- von abhing, dass für den Anleger vernünftigerweise nur eine Möglichkeit aufklä- rungsrichtigen Verhaltens bestand, die gehörige Aufklärung beim Anleger also keinen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, mit Urteil vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 33 ff.) aufgegeben. Die Beweislastumkehr greift daher bereits bei - wie hier - feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. b) Rechts- und verfahrensfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiterhin den der Beklagten obliegenden Nachweis, dass der Kläger die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben hätte, im Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme als nicht geführt ange- sehen. aa) Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnah- me nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Die dabei vorzunehmende Beweis- würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen 20 21 22 - 9 - das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden ist. Im Revisionsver- fahren ist somit lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozess- stoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinan- dergesetzt hat, seine Würdigung also alle Umstände vollständig berücksichtigt hat, rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- und Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 38 und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292 Rn. 20). bb) Hier hat der Kläger angegeben, er habe erkannt gehabt, dass sich im Hinblick auf die Vereinnahmung von Rückvergütungen die Frage stelle, inwie- weit eine Bank bei der Anlageberatung im eigenen Interesse handele, weshalb er bei einer Aufklärung über die von der Beklagten vereinnahmte Provision sei- nen Anlageentschluss grundsätzlich in Frage gestellt hätte. Angesichts dessen ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht ge- schlussfolgert hat, der Kläger hätte bei gehöriger Aufklärung über die Rückver- gütung die Fondsbeteiligung nicht gezeichnet. 5. Das Berufungsurteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit es die Verjährung des Klageanspruchs nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verneint hat. Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Schadensersatzanspruch des Klägers, soweit er auf die Verletzung von Beratungspflichten der Beklagten über Rückvergütungen gestützt wird, entgegen der Ansicht des Revisionsge- richts bei Klageerhebung Mitte 2008 bereits verjährt. a) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Schadensersatzanspruch des Klägers bereits mit Zeichnung der Fondsbeteiligung am 15. September 2003 im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehler- 23 24 25 - 10 - haften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung bereits durch den Erwerb der Kapitalanlage geschädigt, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageent- schluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist (Senatsur- teile vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 309 f. und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 22; BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 mwN). Es kommt hingegen nicht darauf an, ob und wann die Kapitalanlage gegebenenfalls später im Wert gefallen ist (BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, WM 2004, 1823 und vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24; Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 22). b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber angenommen, der Kläger habe nicht bereits bei Zeichnung der Beteiligung an V 3 im Jahr 2003 ausreichende Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Umstände im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehabt, weil er die genaue Höhe der an die Beklag- te geflossenen Rückvergütung nicht gekannt habe. aa) Die erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwen- dig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risiko- los führen zu können. Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (st. Rspr., BGH, Urteile vom 11. Januar 2007 - III ZR 26 27 - 11 - 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 28 und vom 19. März 2008 - III ZR 22/07, WM 2008, 1077 Rn. 7; Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27). Es kommt auch nicht darauf an, dass der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (BGH, Urteile vom 25. Fe- bruar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975 und vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1331). In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung muss der Geschädigte insbesondere nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Auf- klärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tat- sächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (Senatsurtei- le vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - III ZR 309/96, BGHZ 138, 247, 252, vom 14. März 2002 - III ZR 302/00, BGHZ 150, 172, 186 und vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 28). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfordert der Verjäh- rungsbeginn des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückver- gütung auch nicht die Kenntnis des Anlegers von deren konkreter Höhe. Die beratende Bank muss den Anleger zwar über Grund und Höhe einer Rückver- gütung ungefragt aufklären, so dass die unterlassene Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung ein anspruchsbegründender Umstand ist. Von diesem Um- stand hat ein Anleger aber denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte An- lagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 6 U 30/10, juris Rn. 34 f., rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 - III ZR 8/11; vgl. auch OLG 28 29 - 12 - Karlsruhe, WM 2012, 2245, 2247, rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 3. April 2012 - XI ZR 383/11 und OLG Karlsruhe, BeckRS 2012, 24831, rechts- kräftig durch Senatsbeschluss vom 19. Juni 2012 - XI ZR 300/11; U. Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 21 Rn. 60 aE). Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütung steht allenfalls in solchen Fällen dem Verjährungsbeginn entgegen, in denen die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rück- vergütung macht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 6 U 30/10, juris Rn. 36; U. Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermö- gensverwaltung, § 21 Rn. 60 aE). Denn in diesen Fällen meint der Anleger, über die Höhe der Rückvergütung pflichtgemäß aufgeklärt worden zu sein, weshalb es an der Kenntnis der tatsächlichen Umstände fehlt, aus denen sich die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die beratende Bank ergibt. bb) Nach diesen Grundsätzen waren hier nicht nur die objektiven, son- dern - was das Berufungsgericht verkannt hat und die Revision zu Recht rügt - auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bereits bei Zeichnung der Beteiligung an V 3 am 15. September 2003 erfüllt. Insbesondere ist davon auszugehen, dass der Klä- ger bereits bei Zeichnung der Fondsbeteiligung wusste, dass die Beklagte für deren Vermittlung eine Rückvergütung in Form eines Anteils am Agio erhielt. (1) Die Feststellung, ob und wann der Gläubiger Kenntnis von bestimm- ten Umständen hatte oder ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruh- te, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung zwar nur einer einge- schränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht darauf, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungs- sätze gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahr- 30 31 32 - 13 - lässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit we- sentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (Senatsurteile vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, WM 2010, 1399 Rn. 13 und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155 Rn. 17, jeweils mwN). Ein solcher Fehler liegt hier jedoch vor. (2) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hat das Berufungsgericht die protokollierten Angaben des Klägers im Rahmen seiner erstinstanzlichen Anhörung zu der Frage, ob er bei Zeichnung der Fondsbeteiligung bereits da- von wusste, dass die Beklagte für deren Vermittlung eine Rückvergütung in Form eines Anteils am Agio erhielt, nicht ausreichend gewürdigt. Anders als das Berufungsgericht ausführt, hat der Kläger nicht nur "angenommen" oder sich nur "gedacht" - also nicht gewusst - dass die Beklagte einen Teil des Agios er- hält. Er hat vielmehr ausdrücklich erklärt: "Dass da ein Agio von 5 % berechnet wurde, das war mir damals bekannt gewesen. Dass die Commerzbank an die- sem Agio beteiligt würde, das war mir damals auch bekannt." Aus diesen - vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten - Einlassungen ergibt sich, dass der Kläger im Zeitpunkt der Zeichnung seiner Beteiligung positive Kenntnis davon hatte, dass die Beklagte an dem von ihm zu entrichtenden Agio beteiligt wird. Seine durch die spätere Einschränkung ("Ich dachte damals, dass die Bank … vielleicht 2 bis 3 % von den 5 % Agio bekommt") zum Ausdruck gebrachte Ver- mutung bezog sich demgegenüber nur auf die Höhe dieser Rückvergütung. c) Da der Anspruch des Klägers somit bereits im Jahre 2003 entstanden ist und der Kläger zu diesem Zeitpunkt auch Kenntnis von den seinen Anspruch begründenden Umständen hatte, ist die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB ab dem 1. Januar 2004 zu berechnen (§ 199 Abs. 1 BGB); sie lief mithin zum Schluss des Jahres 2006 ab. Die am 30. Juni 2008 eingereichte Klage konnte die Verjährung nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen. 33 34 - 14 - III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei wird sich das Berufungsgericht mit den vom Kläger behaupteten weiteren Aufklärungspflichtverletzungen durch unrichtige Angaben der Anlage- berater der Beklagten über den durch Kapitalgarantien verschiedener Banken sichergestellten 100%igen Geldrückfluss auseinanderzusetzen haben (vgl. Se- natsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.; vgl. auch Henning, WM 2012, 153 ff.). Wiechers Joeres Matthias Pamp Menges Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.06.2010 - 2-12 O 311/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.11.2011 - 9 U 54/10 - 35