BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 354/02 Verkündet am: 19. Juli 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB § 230 Der Anspruch des stillen Gesellschafters gegen den Inhaber des Handelsge- schäfts auf Einlagenrückgewähr unterliegt jedenfalls dann im Ergebnis keinen Beschränkungen nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft, wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts gleichzeitig verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er nicht beigetreten wäre. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - Schleswig-Holsteinisches OLG in Schleswig LG Lübeck - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. Dezember 2002 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter der R. AG (im folgen- den: die Beklagte). Die Beklagte, deren sämtliche Aktien von ihrem vormaligen Alleinvorstand A. Re. gehalten werden, befaßte sich mit dem Erwerb und der Verwertung von Kapitalanlagen, Unternehmensbeteiligungen und Im- mobilien. Das dafür erforderliche Kapital brachte sie durch den Abschluß zahl- reicher stiller Gesellschaftsverträge auf. Nach dem jeweils zugrundeliegenden "Vertrag über eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter" hatte der An- leger eine Einlage als Einmalzahlung oder in monatlichen Raten zu erbringen. Weiter war vorgesehen, daß die stillen Gesellschafter im Innenverhältnis an - 3 - dem Vermögen der Beklagten so beteiligt sein sollten, als ob es ihnen und der Beklagten gemeinsam gehören würde, und daß den stillen Gesellschaftern der Gewinn im wesentlichen entsprechend der Höhe ihrer Einlagen und dem Grundkapital der Beklagten zustehen sollte - nach Abzug eines Vorwegbetra- ges in Höhe von 6 % zugunsten der Beklagten. Ferner sollten die stillen Gesell- schafter nach dem gleichen Schlüssel an etwaigen Verlusten beteiligt sein, allerdings nur bis zur Höhe ihrer jeweiligen Einlage. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft sollte eine Auseinandersetzung stattfinden, bei der die Ver- mögenswerte einschließlich des Geschäftswerts des Unternehmens unter Auf- lösung stiller Reserven mit dem Verkehrswert zu berücksichtigen sein sollten. Am 22. November 2000 unterzeichnete der Kläger Angebote ("Zeich- nungsscheine") zum Abschluß zweier Gesellschaftsverträge nach dem vorbe- zeichneten Muster mit Einlagen i.H. von 14.000,00 DM und 13.440,00 DM, je- weils nebst einem Agio und zahlbar teilweise sofort, teilweise in monatlichen Raten. Dabei - nach der Behauptung der Beklagten bereits früher - erhielt er einen mit "Präsentation" überschriebenen Prospekt der Beklagten. Mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2001 forderte der Kläger die Beklagte auf, die von ihm bereits geleisteten Zahlungen zurückzugewähren, und verwei- gerte weitere Zahlungen. Zur Begründung machte er geltend, die Verträge sei- en wegen Verstoßes gegen § 32 KWG gem. § 134 BGB nichtig. Hilfsweise er- klärte er die Kündigung der Verträge wegen mangelhafter Aufklärung über die Nachteile und Risiken der Kapitalanlage. Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung von 16.353,32 DM verlangt, das sind die von ihm an die Beklagte gezahlten Beträge abzüglich einer Ent- nahme i.H. von 466,68 DM. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage - 4 - stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Der Kläger wehrt sich gegen die Revision mit der Maß- gabe, daß die Forderung zur Tabelle festgestellt wird. Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Verträge als Einla- gengeschäfte i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 32 KWG anzusehen und deshalb mangels einer dafür erforderlichen Erlaubnis der Beklagten gem. § 134 BGB nichtig sind, ob sie wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig sind und ob sie wegen der Möglichkeit der Beklagten, Börsentermingeschäfte zu tätigen bei fehlender Termingeschäftsfähigkeit des Klägers nach § 53 BörsG a.F., unwirk- sam sind. Es hat angenommen, daß die Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß zur Rückzahlung der geleisteten Beiträge verpflichtet sei und daß dieser Pflicht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegenstünden. II. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungs- gerichts, die Angaben in dem von der Beklagten herausgegebenen Prospekt genügten nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten im Rahmen von Kapitalanla- gemodellen und begründeten deshalb eine Schadensersatzpflicht der Beklag- ten als der für den Prospekt Verantwortlichen (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337; 123, 106; Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Ebenso nimmt sie die Auffassung des Beru- fungsgerichts hin, die Beklagte hafte zusätzlich wegen Verletzung von Aufklä- - 5 - rungspflichten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) i.V.m. § 278 BGB. Dagegen ist revisionsrechtlich auch nichts einzuwenden. Nach der stän- digen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsent- scheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesent- licher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebo- tenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutref- fend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1087, 1088). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - weder durch den Prospekt noch durch die Erklärungen der für die Beklagte tätig gewordenen Vermittler K. und F. geschehen. Die fehlerhafte Aufklä- rung ist nach der Lebenserfahrung auch ursächlich für die Anlageentscheidung geworden (vgl. Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346, 3347). Damit ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die beiden stil- len Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätte. Ob die Investition tatsäch- lich werthaltig ist, spielt dabei keine Rolle. Zwar hat der Bundesgerichtshof an- genommen, daß es bei einer voll werthaltigen Kapitalanlage an einem Schaden des Anlegers fehlen könne (BGHZ 115, 213, 221; Urt. v. 27. September 1988 - XI ZR 4/88, ZIP 1988, 1464, 1467; v. 19. Dezember 1989 - XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 684). Hier geht es aber um Nachteile und Risiken des von der Be- klagten angebotenen Anlagemodells, die sich nicht auf die von ihr getätigten Investitionen, sondern auf die Art der Vertragsgestaltung im Rahmen der stillen Gesellschaften beziehen. Das betrifft nach den Feststellungen des Berufungs- gerichts die ungünstigen Entnahmemöglichkeiten, die langfristige Vertragsbin- dung und insbesondere die Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit der im Er- - 6 - messen der Beklagten stehenden Anlagestrategie. Damit liegt der Schaden des Klägers darin, daß er überhaupt eine derart ungünstige Art der Vermögensan- lage gewählt hat, unabhängig von dem gegenwärtigen Stand dieses Vermö- gens. III. Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen verstoße nicht gegen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Sie meint, diese Grundsätze seien auf eine stille Gesellschaft ohne Einschränkun- gen anwendbar und führten dazu, daß die Beteiligungen des Klägers nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden könnten und daß er nicht seine vollen Einlagen, sondern nur seine möglicherweise geringeren Abfindungsguthaben herausverlangen könne. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Ge- sellschaft, nach denen die in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln und lediglich mit Wirkung ex nunc kündbar ist, zu Recht keine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs des Klägers hergeleitet. Der Senat hat diese Grundsätze zwar nicht nur auf Gesell- schaften mit eigenem Vermögen angewandt, sondern auch auf reine Innenge- sellschaften wie die stillen Gesellschaften, die kein gemeinschaftliches Vermö- gen bilden (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; zweifelnd in Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1546; ebenso Zutt in Großkomm. HGB, 4. Aufl. § 230 Rdn. 69; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 230 Rdn. 11; dagegen Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 705 Rdn. 359; Schäfer, Die - 7 - Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 143 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. § 22 Fn. 28; vermittelnd - nur bei atypischen Gesellschaften - K. Schmidt in Münch.Komm.z.HGB § 230 Rdn. 130 ff.). Das kann aber jeden- falls dann nicht gelten, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters, der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB, verpflichtet ist, den stil- len Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Jedenfalls ein solcher Anspruch unterliegt nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2571 f.; von Gerkan, EWiR § 235 HGB 1/03, S. 1037 f.; a.A. Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 198). Das ergibt sich aus den Besonderheiten der stillen Gesellschaft im Ge- gensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft. Wer einer solchen Pu- blikumsgesellschaft beitritt, um sein Vermögen anzulegen, kann bei einer man- gelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesell- schaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Bei- trittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt in- soweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Ein- tritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ord- nungsgemäß aufgeklärt worden (st.Rspr., s. etwa Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822). Wohl aber hat der eintretende Gesell- schafter Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, ge- gen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Män- - 8 - gel seines Beitritts verantwortlich sind (BGHZ 26, 330, 333 f.). Das ist bei der stillen Gesellschaft in dem vorliegenden Anlagemodell anders. Hier tritt der An- leger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränken sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich haftet sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertrags- schluß, jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. An- ders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der Auseinandersetzungs- und der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft ist Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsan- spruchs, sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesell- schaftsvertrag zustande gekommen ist, und die zugleich im Wege des Scha- densersatzes verpflichtet ist, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitaler- haltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt. Da der Kläger somit seinen Schadensersatzanspruch ohne Einschrän- kungen durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft geltend machen kann, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob diese Grundsätze - wie die Revisionserwiderung meint - auch deshalb nicht zur Anwendung kommen wür- den, weil die stille Beteiligung des Klägers an der beklagten Aktiengesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellt - 9 - (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3413) und des- halb nach § 294 Abs. 2 AktG erst wirksam wird mit der Eintragung in das Han- delsregister, wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger aufgrund seiner Beteiligung Steuervorteile erlangt hat. Darauf hätte sich die Beklagte in den Tatsacheninstanzen berufen müssen, was nicht geschehen ist. Röhricht Goette Kraemer Strohn Caliebe

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