2 StR 401/12

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 401/12 vom 11. April 2013 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 11. April 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Wiesbaden vom 19. April 2012 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Verge- waltigung und in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung sowie wegen Verbreitens kinderporno- grafischer Schriften und wegen Besitzes kinderpornogra- fischer Schriften verurteilt ist; b) mit den Feststellungen aufgehoben aa) im Strafausspruch in den Fällen II. 4-15 der Urteils- gründe, bb) im Gesamtstrafenausspruch, cc) soweit die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. - 3 - 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss- brauchs von Kindern in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit vorsätzlicher Kör- perverletzung, in einem Fall zudem in Tateinheit mit Vergewaltigung sowie we- gen des Verbreitens kinderpornografischer Schriften in 12 Fällen und des Be- sitzes kinderpornografischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sie- ben Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch war dahin zu ändern, dass der Angeklagte (nur) im Fall II. 3 der Urteilsgründe tateinheitlich mit dem schweren sexuellen Miss- brauch von Kindern wegen vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt ist. In den Fällen II. 1 und 2 der Urteilsgründe entfällt mit Rücksicht auf die Tatzeiten (Sommer 2004) und die erste, die Verjährung unterbrechende Maßnahme (Durchsuchungsbeschluss am 4. Dezember 2009; § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB) die Verurteilung wegen tateinheitlicher Körperverletzung, da insoweit Verfolgungs- verjährung eingetreten ist (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB). Dass der Angeklagte das Rechtsmittel hinsichtlich des Schuldspruchs auf Fall II. 1 der Urteilsgründe beschränkt hat, steht der Schuldspruchänderung im Fall II. 2 nicht entgegen, da der Senat das Prozesshindernis der Verjährung von Amts wegen zu prüfen hat (vgl. BGH wistra 2003, 382). 1 2 3 - 4 - Einer Aufhebung des Strafausspruchs bedarf es insoweit nicht. Der Se- nat schließt aus, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung der Verfolgungsverjährung in den beiden Fällen geringere Einzelstrafen ver- hängt hätte. 2. Darüber hinaus war der Schuldspruch dahin zu ändern, dass sich der Angeklagte nur wegen des Verbreitens kinderpornografischer Schriften in ei- nem Fall schuldig gemacht hat. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststel- lungen ist für die Anzahl der dem Angeklagten vorzuwerfenden Taten nicht da- rauf abzustellen, dass an 12 Tagen und damit wie vom Landgericht angenom- men in 12 Fällen beliebige Teilnehmer einer Tauschbörse auf die auf seinem Rechner bereit gestellten kinderpornografischen Filmdarstellungen zugreifen konnten. Vielmehr besteht die - eine - dem Angeklagten zuzurechnende Tat- handlung des "Verbreitens" im Sinne von § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB darin, dass er auf seinem PC den "Client" der Tauschbörse installierte, die den Zugriff Drit- ter auf die Dateien ermöglichte. Der Schuldspruchänderung steht die Beschränkung des Rechtsmittels hier nicht entgegen. Der mit der Revision insoweit allein angegriffene Straf- ausspruch kann nicht losgelöst von der vom Landgericht abweichenden rechtli- chen Einordnung der Strafbarkeit des Angeklagten als nur eine Tat im Rechts- sinne beurteilt werden. Die Rechtsmittelbeschränkung ist daher unwirksam. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Straf- ausspruchs in den Fällen II. 4-15 zur Folge. Der neue Tatrichter wird für das Verbreiten kinderpornografischer Schriften nur noch eine Einzelstrafe festzu- setzen haben. Damit hat auch der Gesamtstrafenausspruch keinen Bestand. Der Senat kann mit Rücksicht darauf, dass das Landgericht in den genannten Fällen jeweils Einzelstrafen von fünf Monaten verhängt hat, nicht ausschließen, 4 5 6 7 - 5 - dass es bei zutreffender Bewertung als eine Tat im Rechtssinne zu einer nied- rigeren Gesamtstrafe gelangt wäre. 3. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hält rechtlicher Überprü- fung nicht stand. Das Landgericht hat für seinen Maßregelausspruch im Ansatz zutreffend § 66 Abs. 2 StGB i.V.m. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB in der für Anlassta- ten, die bis zum 31. Dezember 2010 begangen wurden, gemäß Art. 316e Abs. 1 Satz 2 EGStGB geltenden Fassung herangezogen, die aufgrund der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a., BVerfGE 128, 326, 404 ff.) in eingeschränk- tem Umfang weiter anwendbar sind. Indes liegt die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach der Vorschrift des § 66 Abs. 2 StGB im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Das Urteil muss erkennen lassen, dass und aus welchen Gründen das Gericht von seiner Entscheidungsbefugnis in einer bestimmten Weise Gebrauch ge- macht hat. Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Eine ausdrückliche Ausübung des Ermessens ist den schriftlichen Urteilsgrün- den, die auf die Begründung der hangbedingten Gefährlichkeit des Angeklag- ten im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB zugeschnitten sind, nicht zu entneh- men. Soweit die Kammer zusammenfassend unter Hinweis auf die Persönlich- keitsstruktur des Angeklagten, die bei ihm vorhandene Pädophilie sowie die fehlende Auseinandersetzung mit seiner Delinquenz ein milderes Mittel als die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung verneint, benennt es zwar Um- stände, die auch bei der ihm obliegenden Ermessensentscheidung zu berück- sichtigen wären. Jedoch fehlt es insoweit an der Auseinandersetzung mit Ge- sichtspunkten, die der Maßregelentscheidung entgegenstehen könnten. So las- sen die Urteilsgründe nicht erkennen, ob der Tatrichter bei der Ausübung sei- 8 9 - 6 - nes pflichtgemäßen Ermessens erwogen hat, dass der letzte Übergriff des An- geklagten mehrere Jahre zurückliegt. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Ermessensausübung zum Wegfall der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungs- verwahrung führt. Ihm ist es grundsätzlich verwehrt, die fehlende Ermessens- entscheidung des Tatrichters zu ersetzen. Becker Fischer Appl Schmitt Krehl 10