BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 256/11 vom 11. April 2013 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 14 Abs. 1 Satz 2 Der Gläubiger muss das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes auch dann glaubhaft machen, wenn er nach Ausgleich seiner Forderung im Eröffnungsverfahren seinen Antrag weiterverfolgen will, weil in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Antrag- stellung bereits ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermö- gen des Schuldners anhängig war. BGH, Beschluss vom 11. April 2013 - IX ZB 256/11 - LG Köln AG Köln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Vill, Raebel, Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring am 11. April 2013 beschlossen: Auf die Rechtsmittel der Gläubigerin werden der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 6. September 2011 und der Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 27. Juni 2011 auf- gehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren - an das Insolvenzgericht zurückverwie- sen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € fest- gesetzt. Gründe: I. Die Gläubigerin, eine gesetzliche Krankenversicherung, stellte am 26. Mai 2011 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners, der einen Kfz-Reparaturbetrieb unterhält. Grundla- ge des Antrags waren durch Vollstreckbarkeitserklärung bescheinigte rückstän- 1 - 3 - dige Gesamtsozialversicherungsbeiträge aus dem Zeitraum 1. Januar 2010 bis 30. April 2011 in Höhe von insgesamt 5.557,38 € einschließlich Säumniszu- schlägen, Gebühren und Kosten. Am 1. Juni 2011 beglich der Schuldner die offenen Forderungen der Antragstellerin. Daraufhin erklärte diese mit Schrift- satz vom 16. Juni 2011, dass sie im Hinblick auf ein beim Insolvenzgericht im Jahre 2010 anhängig gewesenes Insolvenzeröffnungsverfahren über das Ver- mögen des Schuldners ihren Antrag nicht für erledigt erkläre oder zurückneh- me. Mit Beschluss vom 27. Juni 2011 hat das Insolvenzgericht den Eröff- nungsantrag der Gläubigerin als unzulässig abgewiesen. Die dagegen gerichte- te Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Rechtsbeschwerde möchte die Gläubigerin weiterhin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermö- gen des Schuldners erreichen. II. Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 6, 7 aF, § 34 Abs. 1 InsO, Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zuläs- sig. Die begründeten Rechtsmittel der Gläubigerin führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Die Gläubigerin habe nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Schuldner derzeit zahlungsunfähig sei. Zwar verkenne die Kammer nicht, dass ein Schuldner in aller Regel zah- lungsunfähig sei, wenn er über einen längeren Zeitraum hinweg die auf sei- 2 3 4 - 4 - nen eigenen Angaben beruhenden Sozialversicherungsbeiträge nicht abfüh- re. Es handele sich aber nur um ein Indiz, dessen Beweiskraft dadurch er- schüttert werde, dass der Schuldner am 1. Juni 2011 die offenen Sozialversi- cherungsbeiträge einschließlich aller Nebenforderungen bezahlt habe. Dies spreche dagegen, dass der Schuldner auch weiterhin zahlungsunfähig sei. Die Gläubigerin habe auch nicht behauptet, dass der Schuldner nach der Zahlung mit seinen laufenden fälligen Beitragspflichten wiederum in Rück- stand geraten sei oder andere Gläubiger nicht bediene. Soweit sie meine, dass sich aufgrund der Neufassung des § 14 Abs. 1 InsO bei einem Zweitan- trag die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast in dem Sinne umkehre, dass der Schuldner dartun und glaubhaft machen müsse, seine Zahlungen allen Gläubigern gegenüber wieder aufgenommen zu haben, sei dem für den vorliegenden Fall jedenfalls nicht zu folgen. 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners kann mit dieser Begründung nicht zurückgewiesen werden. a) Zutreffend ist die Annahme des Beschwerdegerichts, der Gläubiger müsse das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes auch im Falle einer Fortführung des Verfahrens nach der am 1. Januar 2011 gemäß Art. 24 Abs. 2 des Haus- haltsbegleitgesetzes 2011 (BGBl. I 2010 S. 1885) in Kraft getretenen Bestim- mung des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO glaubhaft machen (vgl. auch AG Wuppertal, ZIP 2012, 1090, 1091; AG Wuppertal, ZIP 2012, 1363, 1364; AG Ludwigshafen, BeckRS 2012, 08155; Pape/Uhländer/Zimmer, InsO, § 14 Rn. 17; Beth, NZI 2012, 1; Harder, NJW-Spezial 2012, 277 f; Wimmer, jurisPR-InsR 23/2010 Anm. 1; aA AG Göttingen, ZInsO 2011, 2090, 2091; HmbKomm-InsO/Wehr, 4. Aufl., § 14 Rn. 72; FK-InsO/Schmerbach, 7. Aufl., § 14 Rn. 88j ff; Pape in 5 6 - 5 - Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 14 Rn. 136 f; ders., ZInsO 2011, 2154, 2163; Frind, ZInsO 2011, 412, 416; ders. EWiR 2012, 285, 286; Hackländer/ Schur, ZInsO 2012, 901 ff). Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO wird der Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners nicht allein dadurch unzulässig, dass die Forderung des Gläu- bigers erfüllt wird, wenn in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Antragstel- lung bereits ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Ver- mögen des Schuldners gestellt worden war. Diese Bestimmung ist als Ausnah- me einer trotz Erfüllung der den Antrag stützenden Forderung fortbestehenden Antragsbefugnis und eines hierdurch veränderten Rechtsschutzinteresses zu verstehen, der das Erfordernis der Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 InsO unberührt lässt. Dies hat zur Folge, dass im Einzelfall zu prüfen ist, ob die mit Antragstellung erfolgte Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes auch nach Erfüllung der den Antrag stützenden Forde- rung fortwirkt oder der Gläubiger den Insolvenzgrund erneut (vgl. BR-Drucks. 618/05, S. 15 f) glaubhaft machen muss. aa) Bereits die einschränkende Formulierung, der Antrag werde "nicht allein" durch den Ausgleich der ihn stützenden Forderung unzulässig, sowie die gemäß § 14 Abs.1 Satz 3 InsO "auch" erforderliche Glaubhaftmachung des vo- rangegangenen Antrags auf Insolvenzeröffnung legen das Verständnis nahe, dass § 14 Abs.1 Satz 2 InsO nur auf das Erfordernis einer bestehenden Forde- rung des Antragstellers verzichtet, die in § 14 Abs.1 Satz 1 InsO bestimmten Zulässigkeitserfordernisse des Rechtsschutzinteresses sowie des Insolvenz- grundes im Übrigen aber unberührt lässt (vgl. AG Köln, ZInsO 2011, 1517, 1518; Beth, NZI 2012, 1, 2; Harder, NJW-Spezial 2012, 277 f), zumal das Haushaltsbegleitgesetz 2011 § 14 Abs.1 Satz 1 InsO lediglich ergänzt, inhaltlich aber nicht verändert hat. 7 - 6 - bb) Jedenfalls ergibt sich das erforderliche enge Verständnis von § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO als Sonderfall einer trotz Erfüllung der dem Antrag zu Grun- de gelegten Forderung fortbestehenden Antragsbefugnis eindeutig aus den Ge- setzesmaterialien. Die Begründung zum Haushaltsbegleitgesetz 2011 (BT- Drucks. 17/3030, S. 42) nennt in Übereinstimmung mit allen zu dieser Bestim- mung vorangegangenen Entwurfsbegründungen (BR-Drucks. 618/05, S. 15; BT-Drucks. 16/886, S. 11; BT-Drucks. 16/7416, S. 27) die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes und das Fortbestehen eines Rechtsschutzinteresses als kumulativ erforderliche Zulässigkeitsvoraussetzungen, wobei an die Prüfung beider Voraussetzungen nach Erfüllung der Forderung des Gläubigers beson- ders strenge Anforderungen zu stellen sind. cc) Dieses Verständnis wird auch von dem gesetzgeberischen Ziel ge- tragen, die wirtschaftliche Tätigkeit insolventer Unternehmen einzuschränken und die Zahlungsfähigkeit des Schuldners möglichst früh abzuklären (vgl. BT- Drucks. 17/3030, S. 42; BR-Drucks. 618/05, S. 14; BT-Drucks. 16/886, S. 11). So sollen auch die Verluste reduziert werden, die Gläubiger durch Insolvenzan- fechtungen in später folgenden Insolvenzverfahren erleiden. Dieses Ziel wird für die Fälle genannt, in denen der Gläubiger zuverlässige Kenntnis über das Vor- liegen eines Insolvenzgrundes besitzt (vgl. BR-Drucks. 618/05, S. 14; BT- Drucks. 16/886, S. 11; BT-Drucks. 17/3030, S. 42). Gerade in diesen Fällen wird dem Gläubiger die Glaubhaftmachung eines Eröffnungsgrundes aber oft- mals möglich sein. dd) Die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes muss ohnehin nicht gerade durch Vorlage einer Bescheinigung über einen erfolglosen Vollstre- ckungsversuch erfolgen; der antragstellende Gläubiger kann den Eröffnungs- 8 9 10 - 7 - grund auch auf andere Weise glaubhaft machen (BGH, Beschluss vom 5. Februar 2004 - IX ZB 29/03, WM 2004, 1686, 1688; vom 23. Oktober 2008 - IX ZB 7/08, WuM 2009, 144 Rn. 3; vom 12. Juli 2012 - IX ZB 264/11, ZInsO 2012, 1418 Rn. 9). Es ist ausreichend, wenn der Gläubiger Indizien glaubhaft macht, die einzeln oder in ihrer Häufung nach der allgemeinen Erfahrung den hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes zu- lassen (MünchKomm-InsO/Schmahl, 2. Aufl., § 14 Rn. 31 mwN; Pape in Küb- ler/Prütting/Bork, aaO Rn. 87 ff mwN; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 14 Rn. 80 ff). So stellt die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ein starkes Indiz dar, welches für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit spricht, weil diese Forderungen in der Regel wegen der drohenden Strafbarkeit gemäß § 266a StGB bis zuletzt bedient werden (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, WM 2006, 1631 Rn. 6; vom 28. April 2008 - II ZR 51/07, ZInsO 2008, 1019 Rn. 2). Eine einmal nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsunfä- higkeit wirkt fort, sie kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die ge- schuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger wieder aufgenommen werden (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006, aaO Rn. 8). ee) Die auch im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO erforderliche Glaub- haftmachung eines Insolvenzgrundes kann nicht auf eine (nicht erfüllte) sekun- däre Darlegungslast des Schuldners für seine Behauptung gestützt werden, der zunächst glaubhaft gemacht gewesene Eröffnungsgrund bestehe nicht (so aber AG Köln, ZInsO 2011, 1517; Kadenbach in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 14 Rn. 16). Im Zulassungsverfahren kann es auf entsprechende Darlegungen des Schuldners nicht ankommen, weil das Insolvenzgericht zunächst nur die Zulässigkeit des Eröffnungsantrags prüft (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 14 Rn. 42; Pape, aaO Rn. 1, 149; Uhlenbruck, aaO Rn. 91 ff). Erst nach Zulassung des Antrags erfolgt eine Anhörung des Schuldners mit einer etwaigen Gegen- 11 - 8 - glaubhaftmachung zu dem zulässigkeitsbegründenden Vorbringen nach § 14 Abs. 2 InsO (vgl. Pape, aaO Rn. 1, 155 ff; Uhlenbruck, aaO Rn. 95 ff). Eine se- kundäre Darlegungslast des Schuldners kann deshalb nicht angenommen wer- den. b) Unzutreffend ist demgegenüber die Auffassung des Beschwerdege- richts, die aufgrund der Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge über einen Zeitraum von 16 Monaten bestehende Indizwirkung für die Zahlungsunfä- higkeit des Schuldners (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006, aaO Rn. 6; vom 28. April 2008, aaO Rn. 2) sei entfallen, weil der Schuldner die Gesamtfor- derung am 1. Juni 2011 in einer Summe vollständig ausgeglichen und die Gläubigerin weitere Zahlungsrückstände nicht vorgetragen habe. Die - wie glaubhaft gemacht - einmal nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsun- fähigkeit kann nur dadurch beseitigt worden sein, dass der Schuldner seine Zahlungen insgesamt wieder aufgenommen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006, aaO Rn. 8). Hierzu hat das Beschwerdegericht, das auf Grund- lage seiner Auffassung bislang von einer Anhörung des Schuldners gemäß § 14 Abs. 2 InsO abgesehen hat, nichts festgestellt. 3. Die Beschwerdeentscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO). a) Das Beschwerdegericht hat keine näheren Feststellungen zu dem durch die Gläubigerin gemäß § 14 Abs. 1 Satz 3 InsO durch Angabe des Ak- tenzeichens glaubhaft gemachten Erstverfahren (vgl. FK-InsO/Schmerbach, 7. Aufl., § 14 Rn. 88i; Kadenbach in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 14 Rn. 15) getroffen. Es steht lediglich fest, dass dieses am 19. November 2010 erledigt worden ist. Als Erstantrag im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO sind 12 13 14 - 9 - auch solche Anträge zu berücksichtigen, die bereits vor Inkrafttreten des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO gestellt wurden (vgl. LG Leipzig, NZI 2012, 274, 275). Es hätte deshalb weiterer Feststellungen dazu bedurft, wann der Erstantrag ge- stellt worden ist. Dass dies innerhalb der Zweijahresfrist des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO erfolgte, ist anhand des Aktenzeichens aus 2010 glaubhaft gemacht. b) Die Fortführung des Verfahrens kann schließlich auch nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, es fehle der Gläubigerin an einem rechtlichen Interesse an der Aufrechterhaltung ihres Antrags (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2012 - IX ZB 18/12, WM 2012, 1639 Rn. 7; LG Freiburg, ZInsO 2012, 1232 f; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, 2012, § 14 Rn. 91 ff; HmbKomm-InsO/Wehr, 4. Aufl., § 14 Rn. 72; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 14 Rn. 130 ff; Beth, NZI 2012, 1, 2; Marotzke, ZInsO 2011, 841, 848 f; aA Müller/Rautmann, ZInsO 2013, 378, 379 f). Ein derartiges Interesse hat die Gläubigerin zwar nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Hierauf war die Gläubigerin jedoch zunächst hinzuweisen; ein fortdauerndes Rechts- schutzinteresse bei Sozialversicherungsträgern wird in der Regel anzunehmen sein, wenn der Schuldner weiterhin Arbeitnehmer beschäftigt (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2012, aaO Rn. 7). III. Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich; daher ist die Sache zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO). Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache unter Aufhebung auch von dessen Entschei- 15 16 - 10 - dung an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 - IX ZB 161/03, BGHZ 160, 176, 185 f). Das Insolvenzgericht wird nunmehr, falls ein zumindest statthafter erster Insolvenzantrag binnen der Frist des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO gestellt worden war, zu prüfen haben, ob die Gläubigerin - nach gegebenenfalls ergänzendem Vortrag - ein rechtliches Interesse an der Durchführung des Insolvenzverfah- rens und den Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Ist dies der Fall, ist der Schuldner zu hören und dem Verfahren Fortgang zu geben. Vill Raebel Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 27.06.2011 - 73 IN 272/11 - LG Köln, Entscheidung vom 06.09.2011 - 1 T 280/11 - 17

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