BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 482/13 vom 30. Oktober 2013 in der Unterbringungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 321 Abs. 1 Satz 5 a) In Verfahren zur Genehmigung einer Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaß- nahme kann der behandelnde Arzt nur in eng begrenzten Ausnahmefällen mit der Erstattung des vor der Entscheidung einzuholenden Gutachtens über die Notwen- digkeit der Maßnahme beauftragt werden. b) Die Gründe für eine Abweichung von der Regelung des § 321 Abs. 1 Satz 5 Fa- mFG sind in der Genehmigungsentscheidung darzulegen. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2013 - XII ZB 482/13 - LG Ravensburg AG Ravensburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Weber-Monecke, Dr. Günter, Dr. Botur und Guhling beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 2. September 2013 zu Ziffer 2) und 3) der Beschlussformel aufgehoben. Insoweit wird das Verfahren zur erneuten Behandlung und Ent- scheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah- rens, an das Landgericht zurückverwiesen. Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit des Beschlusses des Amtsgerichts Ravensburg vom 16. August 2013 wird aufgehoben. Wert: 5.000 € Gründe: I. Die Betroffene wendet sich gegen die betreuungsgerichtliche Genehmi- gung ihrer Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und ihrer zwangsweisen Heilbehandlung. Die Betroffene, die an einer paranoiden Schizophrenie leidet, steht unter Betreuung. Auf Antrag ihres Betreuers hat das Amtsgericht zunächst im Wege einer einstweiligen Anordnung die Unterbringung der Betroffenen in einem psy- 1 2 - 3 - chiatrischen Krankenhaus betreuungsgerichtlich genehmigt. Nach Einholung einer "fachärztlichen Stellungnahme zu § 1906 BGB und zur Zwangsmedikati- on" durch den Oberarzt der Klinik, in der die Betroffene untergebracht war, und der Anhörung der Betroffenen hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 16. August 2013 die Unterbringung für einen Zeitraum von weiteren zwölf Wo- chen genehmigt und die sofortige Wirksamkeit dieser Entscheidung ausgespro- chen. Zugleich wurde die Genehmigung zur zwangsweisen Behandlung der Betroffenen mit in dem amtsgerichtlichen Beschluss konkret bezeichneten Me- dikamenten für die Dauer von sechs Wochen erteilt. Insoweit hat das Amtsge- richt von einer Anordnung der sofortigen Wirksamkeit seiner Entscheidung ab- gesehen. Im Beschwerdeverfahren hat das Landgericht die Einholung eines Sach- verständigengutachtens angeordnet und den behandelnden Arzt zum Gutachter bestellt. In dem durch den Berichterstatter als beauftragten Richter durchgeführ- ten Anhörungstermin hat der Sachverständige in Anwesenheit der Betroffenen, ihres Betreuers, des Verfahrenspflegers und ihres Vaters als Bevollmächtigtem mündlich ein Gutachten zur Erforderlichkeit der Unterbringung und der zwangsweisen Heilbehandlung der Betroffenen erstattet. Das Landgericht hat die Beschwerde der Betroffenen zurückgewiesen und die sofortige Wirksamkeit der amtsgerichtlichen Entscheidung auch hin- sichtlich der betreuungsgerichtlichen Genehmigung zur zwangsweisen Behand- lung der Betroffenen angeordnet. Hiergegen wendet sich die Betroffene mit ih- rer Rechtsbeschwerde. 3 4 - 4 - II. Die gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 2 FamFG statthafte und auch im Übrigen zu- lässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angegrif- fenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. 1. Die Genehmigung der Unterbringung und der zwangsweisen Heilbe- handlung der Betroffenen ist verfahrensfehlerhaft erfolgt, weil die Einholung des Sachverständigengutachtens nicht den Anforderungen des § 321 Abs. 1 FamFG genügt. a) Nach § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat vor einer Unterbringungsmaß- nahme eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Maßnahme stattzufinden. Gemäß § 30 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 FamFG ist diese entsprechend der Zivilprozessordnung durchzuführen. Danach bedarf es zwar nicht zwingend eines förmlichen Beweisbeschlusses (vgl. § 358 ZPO). Jedoch ist die Ernennung des Sachverständigen dem Be- troffenen wenn nicht förmlich zuzustellen, so doch zumindest formlos mitzutei- len, damit dieser gegebenenfalls von seinem Ablehnungsrecht nach § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 406 ZPO Gebrauch machen kann. Ferner hat der Sachver- ständige den Betroffenen gemäß § 321 Abs. 1 Satz 2 FamFG vor Erstattung des Gutachtens persönlich zu untersuchen oder zu befragen. Dabei muss er schon vor der Untersuchung des Betroffenen zum Sachverständigen bestellt worden sein und ihm den Zweck der Untersuchung eröffnen. Andernfalls kann der Betroffene sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, nicht sinnvoll ausüben. Schließlich muss das Sachverständigengutachten zwar nicht zwin- gend schriftlich erstattet werden, wenn auch eine schriftliche Begutachtung viel- fach in Anbetracht des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs angezeigt er- scheint. Jedenfalls aber muss das Gutachten namentlich Art und Ausmaß der 5 6 7 - 5 - Erkrankung im Einzelnen anhand der Vorgeschichte, der durchgeführten Unter- suchung und der sonstigen Erkenntnisse darstellen und wissenschaftlich be- gründen (Senatsbeschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - FamRZ 2010, 1726 Rn. 18 ff. mwN). Dem wird das durch das Beschwerdegericht ein- geholte Sachverständigengutachten nicht gerecht. b) Soweit es die Genehmigung der Unterbringung der Betroffenen be- trifft, ist es zwar nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht den be- handelnden Arzt zum Sachverständigen bestellt hat. Nach § 329 Abs. 2 Satz 2 FamFG soll das Gericht nur bei einer Unterbringung mit einer Gesamtdauer von mehr als vier Jahren keinen Sachverständigen bestellen, der den Betroffenen bisher behandelt hat. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass bei einer kürzeren Unterbringungsdauer der behandelnde Arzt zum Sachverständigen bestellt werden kann (Senatsbeschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - FamRZ 2010, 1726 Rn. 9). Anders verhält es sich jedoch hinsichtlich der Genehmigung der zwangsweisen Heilbehandlung der Betroffenen. In Verfahren zur Genehmigung einer Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme oder bei deren Anord- nung soll nach § 321 Abs. 1 Satz 5 FamFG der zwangsbehandelnde Arzt nicht zum Sachverständigen bestellt werden. Mit dieser durch das Gesetz zur Rege- lung der betreuungsrechtlichen Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme vom 18. Februar 2013 (BGBl I 266) mit Wirkung vom 26. Februar 2013 einge- führten Vorschrift wollte der Gesetzgeber gewährleisten, dass der gerichtlichen Entscheidung über die Genehmigung einer Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme oder bei deren Anordnung eine unvoreingenommene ärztli- che Begutachtung durch einen Sachverständigen vorausgeht, der nicht mit der Behandlung des Betroffenen befasst ist (vgl. BT-Drucks. 17/12086 S. 11). Die gegenüber §§ 280 Abs. 1, 321 Abs. 1 Satz 1, 4 FamFG erhöhten Anforderun- 8 9 - 6 - gen an die Qualifikation des Sachverständigen und die Einführung eines "Vier- Augen-Prinzips" (so Dodegge NJW 2013, 1265, 1270) tragen dabei dem Um- stand Rechnung, dass die Genehmigung einer ärztlichen Zwangsmaßnahme oder deren Anordnung bei dem Betroffenen zu einem zusätzlichen schweren Grundrechtseingriff führt, der über die mit der Unterbringung verbundenen Be- schränkungen des Betroffenen hinausgeht (Grotkoop in Bahrenfuss FamFG 2. Aufl. § 321 Rn. 14). Dass § 321 Abs. 1 Satz 5 FamFG trotzdem nur als "Soll"- Vorschrift ausgestaltet ist, beruht darauf, dass der Gesetzgeber eine fachlich fundierte Begutachtung erreichen, gleichzeitig aber durch die abgestuften An- forderungen den unterschiedlichen Verfahren und den Bedürfnissen der Praxis bei der Auswahl geeigneter Sachverständiger Rechnung tragen wollte (BT- Drucks. 17/12086 S. 11). Im Hinblick auf den genannten Schutzzweck der Vor- schrift und die besondere Grundrechtsrelevanz einer medizinischen Zwangsbe- handlung ist vor der Genehmigung einer Einwilligung in eine ärztliche Zwangs- maßnahme oder bei deren Anordnung regelmäßig die Begutachtung des Be- troffenen durch einen neutralen Sachverständigen geboten. Nur in eng be- grenzten Ausnahmefällen - etwa bei besonderer Eilbedürftigkeit - kann das Ge- richt hiervon abweichen und im Einzelfall auch den behandelnden Arzt zum Gutachter bestellen (Grotkoop in Bahrenfuss FamFG 2. Aufl. § 321 Rn. 14; Jur- geleit/Diekmann Betreuungsrecht 3. Aufl. § 321 FamFG Rn. 4; BeckOK FamFG/Günter [Stand: 1.7.2013] § 321 Rn. 10). In diesem Fall hat das Gericht jedoch in dem Genehmigungsbeschluss nachvollziehbar zu begründen, wes- halb es von § 321 Abs. 1 Satz 5 BGB abgewichen ist (Prütting/Helms/Roth FamFG 3. Aufl. § 321 Rn. 4; BeckOK FamFG/Günter [Stand: 1.7.2013] § 321 Rn. 10; vgl. auch BT-Drucks. 17/12086 S. 11). Diesen Anforderungen genügt die angegriffene Entscheidung nicht. Der vom Beschwerdegericht mit der Erstattung des Gutachtens beauftragte Sach- verständige ist Oberarzt in der Einrichtung, in der die Betroffene untergebracht 10 - 7 - ist, und gleichzeitig ihr behandelnder Arzt. Das Landgericht hat in den Gründen der Genehmigungsentscheidung nicht ausreichend dargelegt, aus welchen Gründen es von der Regelung des § 321 Abs. 1 Satz 5 FamFG abgewichen ist. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die im vorliegenden Fall ausnahms- weise eine Abweichung von dem in der Vorschrift enthaltenen "Vier-Augen- Prinzip" rechtfertigen könnten. c) Auch soweit es die Genehmigung der Unterbringung der Betroffenen betrifft, ist das eingeholte Gutachten keine taugliche Grundlage für die Ent- scheidung des Beschwerdegerichts. Es fehlte an einer Untersuchung der Betroffenen nach Bestellung des Arztes zum Sachverständigen und vor Erstattung des Gutachtens. Die vom Ge- richt verwerteten Erkenntnisse, die der Sachverständige über die Betroffene gewonnen hatte, beruhen ausschließlich auf seiner Tätigkeit als behandelnder Arzt in der Klinik und nicht auf einer Untersuchung als Sachverständiger. Des- halb konnte die Betroffene keine Kenntnis davon haben, dass die durchgeführ- ten Untersuchungen einer späteren Begutachtung dienen sollten. Zudem genü- gen die Äußerungen des Sachverständigen in der Anhörung nicht den an ein Gutachten im Sinne des § 321 FamFG zu stellenden Anforderungen. Es man- gelt schon an einer Darstellung der von ihm durchgeführten Untersuchungen. 2. Der angefochtene Beschluss kann danach keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden, da es hierzu weiterer Feststellungen, insbesondere der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zur Frage der Unterbringung und der Notwendig- keit der zwangsweisen Heilbehandlung der Betroffenen bedarf. Die Sache ist deshalb an das Landgericht zurückzuverweisen. 11 12 13 - 8 - 3. Der in entsprechender Anwendung von § 64 Abs. 3 FamFG statthafte Antrag, auch die sofortige Wirksamkeit der Genehmigung der Unterbringung einstweilen außer Vollzug zu setzen (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Juli 2012 - XII ZB 661/11 - FamRZ 2012, 1556 Rn. 25), ist begründet. Das Rechtsbeschwerdegericht hat über den vorgenannten Antrag nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels und die drohenden Nachteile für den Betroffenen gegenei- nander abzuwägen (Senatsbeschluss vom 18. Juli 2012 - XII ZB 661/11 - FamRZ 2012, 1556 Rn. 26; vgl. auch BGH Beschluss vom 21. Januar 2010 - V ZB 14/10 - FGPrax 2010, 97 Rn. 5). 14 15 - 9 - Diese Abwägung führt zu dem Ergebnis, dass die Anordnung der soforti- gen Wirksamkeit der amtsgerichtlichen Entscheidung aufzuheben ist. Nachdem die Rechtsbeschwerde Erfolg hat, weil die bisherigen Feststellungen die Ge- nehmigung der Unterbringung und der ärztlichen Zwangsbehandlung nicht rechtfertigen, kann auch die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit der Unter- bringungsgenehmigung keinen Bestand haben. Dose Weber-Monecke Günter Botur Guhling Vorinstanzen: AG Ravensburg, Entscheidung vom 16.08.2013 - XVII 307/13 - LG Ravensburg, Entscheidung vom 02.09.2013 - 4 T 49/13 - 16

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