I ZB 3/12

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 3/12 vom 3. April 2014 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Ordnungsmittelandrohung nach Prozessvergleich ZPO § 890 Abs. 2 a) Hat sich der Schuldner in einem Prozessvergleich zur Unterlassung verpflichtet, kann der Gläubiger grundsätzlich auch dann einen Antrag auf gerichtliche An- drohung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 2 ZPO stellen, wenn der Schuldner im Vergleich eine Vertragsstrafe versprochen hat. b) Die gerichtliche Androhung von Ordnungsmitteln setzt in einem solchen Fall nicht voraus, dass der Unterlassungsschuldner bereits gegen die im Prozess- vergleich titulierte Unterlassungspflicht verstoßen hat. BGH, Beschluss vom 3. April 2014 - I ZB 3/12 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. April 2014 durch die Rich- ter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 12. Dezember 2011 wird auf Kosten der Schuldnerin zurückgewiesen. Beschwerdewert: 25.000 € Gründe: I. Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Beton- pumpen. Am 15. Januar 2009 schlossen sie zur Beendigung eines Verfahrens der einstweiligen Verfügung den nachfolgend wiedergegebenen Prozessvergleich: 1. Die Verfügungsbeklagte verpflichtet sich, es zu unterlassen, im geschäftlichen Ver- kehr zu Wettbewerbszwecken zu äußern: a) dass Schwing Betonpumpen durchschnittlich 40% weniger Kraftstoff im Pump- betrieb verbrauchen und/oder b) dass Putzmeister Betonpumpen bis zu 64% Kraftstoff mehr verbrauchen. 2. Die Beklagte verpflichtet sich für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Un- terlassungsverpflichtung zu einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 Euro. 3. ... (Kostenregelung) 4. Die Verfügungsklägerin verpflichtet sich, aus dieser titulierten Unterlassungsver- pflichtung nicht vor dem 23.01.2009 (einschließlich) zu vollstrecken. 1 - 3 - Die Gläubigerin hat behauptet, die Schuldnerin habe gegen die Unterlas- sungsverpflichtung aus diesem Vergleich verstoßen. Sie hat beantragt, der Schuldnerin und ihren Geschäftsführern für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die im Prozessvergleich vom 15. Januar 2009 enthaltene Unterlassungsverpflich- tung Ordnungsmittel gemäß § 890 Abs. 2 ZPO anzudrohen. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die sofortige Be- schwerde der Gläubigerin hat das Beschwerdegericht den Beschluss des Landge- richts geändert und die Androhung von Ordnungsmitteln ausgesprochen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 12. Dezember 2011 - 2 W 59/11, juris). Hiergegen wen- det sich die Schuldnerin mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechts- beschwerde, deren Zurückweisung die Gläubigerin beantragt. II. Das Beschwerdegericht hat die Voraussetzungen für eine Androhung von Ordnungsmitteln gemäß § 890 Abs. 2 ZPO als gegeben angesehen. Zur Begrün- dung hat es ausgeführt: Auch ein auf Unterlassung gerichteter gerichtlicher Vergleich sei ein voll- streckbarer Titel. Da die nach § 890 Abs. 2 ZPO für die Vollstreckung erforderliche Androhung von Ordnungsmitteln wegen ihres öffentlich-rechtlichen Charakters der Disposition der Parteien entzogen sei, könne sie nicht im Vergleich selbst, son- dern erst auf Antrag durch das Prozessgericht des ersten Rechtszuges erfolgen. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe im Vergleich stehe der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO nicht entgegen, weil privatrechtliche Sank- tion und vollstreckungsrechtliche Ahndung nebeneinander bestehen könnten. Ob im Vertragsstrafeversprechen zugleich ein vollstreckungsbeschränkender Aus- schluss des § 890 ZPO zu sehen sei, könne offenbleiben, weil die dafür jedenfalls erforderlichen konkreten Anhaltspunkte im Streitfall fehlten. Die Androhung von 2 3 4 5 - 4 - Ordnungsmitteln setze auch nicht voraus, dass der Unterlassungsschuldner be- reits gegen die titulierte Unterlassungspflicht verstoßen habe. III. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie allerdings keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass der Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln ge- mäß § 890 Abs. 2 ZPO zulässig ist. 1. Nach der Vorschrift des § 890 Abs. 2 ZPO muss der Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO eine entsprechende Androhung voraus- gehen, die, wenn sie nicht in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil enthal- ten ist, auf Antrag vom Prozessgericht des ersten Rechtszuges erlassen wird. Die gerichtliche Androhung soll dem Schuldner die möglichen Folgen eines Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot deutlich vor Augen führen und ihn dadurch anhal- ten, die Unterlassungspflicht zu befolgen (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - I ZR 45/02, BGHZ 156, 335, 340 f. - Euro-Einführungsrabatt; Beschluss vom 2. Februar 2012 - I ZB 95/10, GRUR 2012, 957 Rn. 6 - Vergleichsschluss im schriftlichen Verfahren). 2. Zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass eine ent- sprechende Androhung nicht wirksam in den Prozessvergleich selbst aufgenom- men werden kann, sondern auf Antrag durch gerichtlichen Beschluss zu erfolgen hat (BGH, GRUR 2012, 957 Rn. 8 - Vergleichsschluss im schriftlichen Verfahren, mwN). 3. Das Beschwerdegericht hat ferner zutreffend angenommen, dass der An- trag auf Androhung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 2 ZPO nicht deshalb 6 7 8 9 - 5 - unzulässig ist, weil sich die Schuldnerin im Prozessvergleich strafbewehrt zur Un- terlassung verpflichtet hat. a) Für den Antrag auf gerichtliche Androhung von Ordnungsmitteln gemäß § 890 Abs. 2 ZPO fehlt es nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, weil die Unterlassungspflicht der Schuldnerin bereits durch das Vertragsstrafeverspre- chen hinreichend abgesichert ist und deshalb aus Rechtsgründen eine zusätzliche Verhängung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO generell nicht in Betracht kommt. Die Verwirkung einer Vertragsstrafe und die Verhängung eines Ordnungsmit- tels nach § 890 ZPO schließen sich nicht unter dem Gesichtspunkt der Spezialität aus. Beide Sanktionen regeln unterschiedliche Sachverhalte. Während das Ord- nungsgeld im Sinne von § 890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die Übertre- tung des gerichtlichen Verbots darstellt, ist die Vertragsstrafe im Sinne von § 339 BGB eine schuldrechtlich vereinbarte Leistung zur Sicherung der Vertragserfüllung und zur Schadenspauschalierung. In der Vollstreckung nach § 890 ZPO kommt es allein auf das Verschulden des Schuldners an, während er im Rahmen des Unter- lassungsvertrages gemäß § 278 BGB ohne Entlastungsmöglichkeit auch für seine Erfüllungsgehilfen einzustehen hat (vgl. Ahrens/Singer, Der Wettbewerbsprozess, 7. Aufl., Kap. 32 Rn. 8 mwN; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 202, § 12 Rn. 391). Beide Sanktionen können deshalb grundsätzlich vom Gläubiger neben- einander geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 5. Februar 1998 - III ZR 103/97, BGHZ 138, 67, 70 mwN; Urteil vom 17. September 2009 - I ZR 217/07, GRUR 2010, 355 Rn. 32 = WRP 2010, 649 - Testfundstelle; BGH, GRUR 2012, 957 Rn. 9 - Vergleichsschluss im schriftlichen Verfahren; OLG Köln, NJW-RR 1987, 360; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 20 Rn. 22; Ahrens/Singer aaO Kap. 32 Rn. 8; Brüning in Harte/ 10 11 - 6 - Henning, UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 243; Saenger/Pukall, ZPO, 5. Aufl., § 890 Rn. 10). Entgegen der nicht näher begründeten Ansicht der Rechtsbeschwerde lässt sich auch aus § 12 Abs. 1 UWG nicht der auch für den Prozessvergleich zu be- achtende Rechtsgedanke entnehmen, dass eine Vertragsstrafe im Verhältnis zu den Ordnungsmitteln gemäß § 890 ZPO die vorrangige Sanktion sei. b) Nichts anderes gilt, wenn die Parteien - wie im Streitfall - einen Prozess- vergleich geschlossen haben, in dem sich der Schuldner vertragsstrafebewehrt zur Unterlassung verpflichtet hat. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist ein solcher Vergleich nicht generell dahingehend auszulegen, dass der Gläubiger die Vertragsstrafe als alleinige Sanktion akzeptiert habe und sich daran festhalten lassen müsse. Die Parteien eines Rechtsstreits können allerdings grundsätzlich vollstre- ckungsbeschränkende Vereinbarungen treffen (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 1991 - VI ZR 241/90, NJW 1991, 2295, 2296; BGH, GRUR 2012, 957 Rn. 13 - Ver- gleichsschluss im schriftlichen Verfahren). Da aber die Bestimmung des § 890 ZPO und ein Vertragsstrafeversprechen zwar jeweils den gemeinsamen Zweck verfolgen, den Schuldner von Zuwiderhandlungen abzuhalten (BGH, GRUR 2010, 355 Rn. 32 - Testfundstelle), im Übrigen jedoch - wie bereits ausgeführt - unter- schiedliche Sachverhalte regeln, können beide Sanktionen nebeneinander durch- aus sinnvoll sein und parallel geltend gemacht werden. Es besteht daher regel- mäßig kein Anlass anzunehmen, dass die Parteien sich ausschließlich auf die Sanktion der Vertragsstrafe festgelegt haben (vgl. BGHZ 138, 67, 70; OLG Saar- brücken, NJW 1980, 461; OLG Köln, GRUR 1986, 688 f.; Köhler in Köhler/Born- kamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rn. 2.128; Brüning in Harte/Henning aaO § 12 Rn. 243; aA Fezer/Büscher aaO § 12 Rn. 383). Dem stehen auch keine berechtig- 12 13 14 - 7 - ten Schuldnerinteressen entgegen. Eine übermäßige Beanspruchung des Schuld- ners durch eine doppelte Inanspruchnahme wird dadurch vermieden, dass die je- weils früher verhängte Sanktion bei der Höhe der jeweils späteren zu berücksich- tigen ist (vgl. BGHZ 138, 67, 70 f.; BGH, GRUR 2010, 355 Rn. 32 - Testfundstelle; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 2.128; Teplitzky aaO Kap. 20 Rn. 22; Ahrens/Singer aaO Kap. 32 Rn. 9; Ahrens/Achilles aaO Kap. 10 Rn. 15; Brüning in Harte/Henning aaO § 12 Rn. 243; MünchKomm.UWG/Ehricke, Vor § 12 Rn. 143; Nieder, WRP 2001, 117, 118). Außerdem kann der Schuldner der Doppelsanktion von vornherein dadurch entgehen, dass er entweder keine Vertragsstrafe ver- spricht oder auf einem Verzicht des Gläubigers hinsichtlich einer Vollstreckung gemäß § 890 Abs. 1 ZPO besteht (vgl. OLG Saarbrücken, NJW 1980, 461; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 2.128; Ahrens/Singer aaO Kap. 32 Rn. 9; MünchKomm.UWG/Ehricke Vor § 12 Rn. 143; Nieder, WRP 2001, 117, 118). Fehlt es jedoch an derartigen Gestaltungen und sind auch sonst keine deutlichen An- haltspunkte für einen entsprechenden Willen der Parteien ersichtlich, ist ein Pro- zessvergleich mit Vertragsstrafeversprechen nicht im Sinne einer vollstreckungs- hindernden Vereinbarung auszulegen (vgl. BGHZ 138, 67, 71; OLG Saarbrücken, NJW 1980, 461; MünchKomm.ZPO/Gruber, 4. Aufl., § 890 Rn. 31). c) Von diesen Grundsätzen ist zutreffend auch das Beschwerdegericht aus- gegangen. Es hat ausgeführt, die Schuldnerin habe im Streitfall keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme vorgetragen, dass die Gläubigerin auf das gesetz- liche Ordnungsmittelinstrumentarium habe verzichten wollen. Ein solcher Anhalts- punkt ergebe sich auch nicht aus der in Nummer 4 des Prozessvergleichs über- nommenen Verpflichtung der Gläubigerin, aus dieser „titulierten Unterlassungs- verpflichtung nicht vor dem 23.01.2009 (einschließlich) zu vollstrecken“. Zwar sei es denkbar, dass der Schuldnerin dadurch bezogen auf das Vertragsstrafever- sprechen eine „Aufbrauchsfrist“ eingeräumt worden sei, innerhalb deren die Ver- 15 - 8 - tragsstrafe nicht verwirkt werden könne. Da die Parteien jedoch die Formulierung „vollstrecken“ verwendet hätten, spreche dies eher gegen den (generellen) Aus- schluss der Ordnungsmittelsanktion. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, das Beschwerdegericht habe bei seiner Auslegung Vorbringen der Schuldnerin unberücksichtigt gelassen. Danach sei Hintergrund der Nummer 4 des Prozessvergleichs gewesen, dass es der dezentral organisierten Schuldnerin nicht möglich gewesen sei, der Unterlas- sungsverpflichtung sofort nachzukommen. Diesem Umstand hätten die Parteien durch die Vereinbarung einer Durchführungsfrist von acht Tagen Rechnung getra- gen. Das Beschwerdegericht hat sich ausdrücklich mit diesem Vorbringen der Schuldnerin befasst und es als eine mögliche Auslegungsalternative behandelt. Es hat jedoch der Wendung „vollstrecken“ entnommen, dass die besseren Gründe für eine Auslegung dahingehend sprechen, dass die Parteien die vollstreckungsrecht- liche Möglichkeit eines Vorgehens gemäß § 890 ZPO - nach Ablauf der im Ver- gleich vorgesehenen Durchführungsfrist - neben der Vertragsstrafe nicht ausge- schlossen hätten. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Wie die Rechtsbe- schwerdeerwiderung zu Recht ausführt, wird das Auslegungsergebnis des Be- schwerdegerichts zusätzlich dadurch gestützt, dass in Nummer 4 des Prozessver- gleichs von der „titulierten Unterlassungsverpflichtung“ die Rede ist. Da ein An- spruch auf Vertragsstrafe erst nach Abschluss eines aufgrund eines Verstoßes durchzuführenden weiteren Klageverfahrens tituliert wäre, bietet der Prozessver- gleich allein im Hinblick auf die Unterlassungspflicht einen - gemäß § 890 ZPO vollstreckbaren - Titel. 16 17 - 9 - 4. Das Beschwerdegericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, dass die gerichtliche Androhung von Ordnungsmitteln nicht voraussetzt, dass der Unterlas- sungsschuldner bereits gegen die im Prozessvergleich titulierte Unterlassungs- pflicht verstoßen hat. a) Die Androhung gemäß § 890 Abs. 2 ZPO setzt weder eine bereits erfolgte Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht noch sonst ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis voraus (Zöller/Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 890 Rn. 12a; MünchKomm.ZPO/Gruber aaO § 890 Rn. 26, 31; Musielak/Lackmann, ZPO, 11. Aufl., § 890 Rn. 17; Saenger/Pukall aaO § 890 Rn. 12; Seiler in Thomas/ Putzo, ZPO, 34. Aufl., § 890 Rn. 19; Loschelder in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl., § 93 Rn. 5). Nichts anderes gilt, wenn sich der Schuldner - wie im Streitfall - in einem Prozessvergleich vertragsstrafe- bewehrt zur Unterlassung verpflichtet hat (KG, WRP 1979, 367; OLG Saarbrü- cken, NJW 1980, 461; OLG Köln, GRUR 1986, 688 f.; Teplitzky aaO Kap. 20 Rn. 22; MünchKomm.UWG/Ehricke, Vor § 12 Rn. 143; aA OLG Karlsruhe, Be- schluss vom 28. Dezember 2001 - 6 W 101/01, juris-Rn. 7; Fezer/Büscher aaO § 12 Rn. 383). Wie dargelegt, liegt darin regelmäßig keine vollstreckungsbe- schränkende Abrede. Es ist sachgerecht und beeinträchtigt auch nicht die berech- tigten Interessen des Schuldners, dass der Gläubiger beide Sanktionen nebenei- nander verfolgen kann. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist es in die- sem Zusammenhang auch ohne Belang, dass durch die Abgabe einer vertrags- strafebewehrten Unterlassungserklärung grundsätzlich die Wiederholungsgefahr entfällt. Der Gesichtspunkt des Wegfalls der Wiederholungsgefahr ist relevant für die Frage, ob der Gläubigerin (noch) ein materieller, in einem gerichtlichen Verfah- ren durchsetzbarer Unterlassungsanspruch zusteht. Im Streitfall geht es jedoch um die Vollstreckung eines bereits bestehenden, auf Unterlassung gerichteten Titels. 18 19 - 10 - b) Da die Zulässigkeit des Antrags auf Androhung von Ordnungsmitteln ge- mäß § 890 Abs. 2 ZPO mithin keine bereits erfolgte Zuwiderhandlung voraussetzt, kommt es nicht auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage an, ob die Schuldnerin das als Anlage Ast 4 zu den Akten gereichte Dokument an einen po- tentiellen Kunden übergeben und dadurch gegen die titulierte Unterlassungspflicht verstoßen hat. IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Pokrant Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 24.10.2011 - 17 O 608/11 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 12.12.2011 - 2 W 59/11 - 20 21