5 StR 53/14

Mitwirkung abgelehnten Richters führt zur Aufhebung des Urteils (Verstoß gegen gesetzlichen Richter) • Mitwirkender Richter nach berechtigter Ablehnung führt zu einem absoluten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 3 StPO. • Die Entscheidung über einen Ablehnungsantrag darf nicht von einem Richter getroffen werden, dessen eigenes Verhalten Gegenstand der Ablehnung ist. • Eine nachträgliche Entscheidung über denselben Sachverhalt in korrekter Besetzung heilt den zuvor verwirkten Verstoß nicht zwingend. • Bei Rückverweisung sind Zeitablauf und bereits ausgesprochene Nebenfolgen wie Einziehung und Wertersatz bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Der Angeklagte wurde vom Landgericht Frankfurt (Oder) wegen bandenmäßigen und einfachem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu sechs Jahren Freiheitsstrafe sowie Wertersatz und Einziehung eines Pkw verurteilt. In der Hauptverhandlung lehnte der Angeklagte den Vorsitzenden Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Der Vorsitzende hatte nach Darstellung des Angeklagten Verteidigungsrügen gegenüber einem Zeugen unterbunden und erklärt, Verteidigungsvorhalte seien nicht zulässig. Der Befangenheitsantrag wurde noch in derselben Sitzung durch einen vom abgelehnten Vorsitzenden und zwei weiteren Berufsrichtern gefassten Beschluss als unzulässig wegen Verschleppungsabsicht verworfen. Der Angeklagte rügte dies in Revision mit einer Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 3 StPO. • Die Revision hatte Erfolg, weil ein wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnter Richter an der Entscheidung mitgewirkt hat und das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen wurde. • Die Anwendung von § 26a StPO darf nicht dazu führen, dass der abgelehnte Richter über die Zulässigkeit seines eigenen Verhaltens entscheidet; dies würde gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 GG) und den Anspruch auf rechtliches Gehör verstoßen. • Unabhängig von der Frage der Überschreitung von Kompetenzen nach § 26a StPO war ersichtlich, dass über den Befangenheitsantrag von einem Spruchkörper entschieden wurde, der weder nach § 26a StPO noch nach § 27 StPO zuständig war, was den gesetzlichen Richtergrundsatz verletzt. • Eine spätere Entscheidung desselben Gerichts in richtiger Besetzung über ein anschließendes Ablehnungsgesuch stellte keine Selbstheilung des Verstoßes dar, da sie nicht alle zuvor vorgebrachten Umstände abgehandelt und nicht die Verfahrensentscheidung des abgelehnten Richters ersetzt hat. • Folge: Das Urteil ist aufzuheben; die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an ein anderes Landgericht zurückverwiesen. • Hinweis für die neue Hauptverhandlung: Bei der Strafzumessung ist zu berücksichtigen, dass die Taten inzwischen erheblich zurückliegen; bei erneuter Einziehung des Fahrzeugs ist dessen Wert zu bestimmen und gegebenenfalls bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10. April 2013 wird wegen eines absoluten Revisionsgrundes aufgehoben. Begründung: Ein wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnter Richter hat an der Entscheidung mitgewirkt und das Ablehnungsgesuch war unrechtmäßig verworfen worden, womit der Grundsatz des gesetzlichen Richters verletzt ist. Eine spätere Entscheidung in korrekter Besetzung beseitigt den Fehler nicht vollständig. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Potsdam zurückverwiesen. Bei der neuen Hauptverhandlung sind der Zeitablauf seit den Taten sowie bereits angeordnete Nebenfolgen wie Einziehung und Wertersatz bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.