2 StR 76/17

ECLI:DE:BGH:2018:100118U2STR76.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 76/17 vom 10. Januar 2018 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Betrug - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 6. Dezember 2017 in der Sitzung am 10. Januar 2018, an denen teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach, Zeng, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Richter am Bundesgerichtshof Schmidt, Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 14. September 2016 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra- gen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hatte den Angeklagten in einem ersten Urteil wegen Beihilfe zum Betrug in zehn tateinheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Nach Aufhebung dieses Urteils und Zu- rückverweisung der Sache durch Senatsbeschluss vom 2. September 2015 – 2 StR 49/15 – (StV 2016, 272 f.) hat das Landgericht den Angeklagten nun- mehr wegen Beihilfe zum Betrug in neun tateinheitlichen Fällen zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revisi- on des Angeklagten. Das Rechtsmittel ist unbegründet. 1 - 4 - I. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der frühere Mitange- klagte W. ein Unternehmen, das Kunden größere Darlehen ohne Kre- ditsicherheiten und Bonitätsprüfung in Aussicht stellte. Die Vergabe der Darle- hen sollte angeblich nur von der Zahlung einer Bearbeitungsgebühr abhängig sein. Tatsächlich hatte W. weder die Absicht noch eine Möglichkeit dazu, entsprechende Darlehen zu gewähren. Es ging ihm nur darum, im Rah- men eines Schneeballsystems eine sogenannte Bearbeitungsgebühr zu kassie- ren. Der Angeklagte, der früher selbst von W. betrogen worden war, und der frühere Mitangeklagte N. unterstützten die betrügerischen Machenschaften insbesondere dadurch, dass sie in Kenntnis der Täuschung solche Kunden hinhielten, welche die Darlehensauszahlung anmahnten. Bis- weilen kam es dazu, dass der Angeklagte Telefongespräche führte, die von anwesenden Kunden mitgehört werden konnten. Dabei wurde ihnen mitunter ein „Theaterstück“ eines Gesprächs mit einem angeblich angerufenen „Banker G. “ über ausstehende Darlehenszahlungen vorgespielt. W. spielte dabei die Rolle des angeblich zur bevorzugten Behandlung des das Telefonat mithörenden Darlehenskunden bereiten Bankiers. II. Die Revision ist im Wesentlichen bereits aus den vom Generalbundes- anwalt in seiner Antragsschrift genannten Gründen unbegründet. Der Erörte- rung bedarf nur eine Verfahrensrüge. Damit macht der Beschwerdeführer die Fehlerhaftigkeit der Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs des Angeklagten gegen den Vorsitzenden der Strafkammer als unzulässig wegen Verspätung im Sinne von § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO geltend. 2 3 - 5 - 1. Dem lag Folgendes zugrunde: Am ersten Verhandlungstag hatte der Vorsitzende gegenüber dem Ver- teidiger geäußert, der Angeklagte könne ein Geständnis ablegen. Aufgrund des Zeitablaufs könne die Strafe dann etwas geringer als im ersten Urteil ausfallen. Falls kein Geständnis abgelegt werde, könne das Gericht das erste Urteil prak- tisch „abschreiben“. Daraufhin hatte der Verteidiger auf seine Ausführungen zur Sachrüge gegen das erste Urteil verwiesen. Der Vorsitzende hatte erwidert, der Angeklagte könne auch freigesprochen werden. Die Hauptverhandlung könnte dann sieben Tage oder länger andauern. Das Gericht habe ein „Heimspiel“. Der Verteidiger hatte dazu bemerkt, dass der Angeklagte kein Geständnis ablegen werde. Am zweiten Tag der Hauptverhandlung, dem 16. März 2016, vernahm das Gericht unter anderem den Zeugen F. . Nach der Entlassung dieses Zeugen erklärte der Vorsitzende gegenüber dem Verteidiger: „Sie können sich überlegen, ob Sie ein Geständnis ablegen. Das mit dem Banker G. macht nur Sinn, wenn er Dreck am Stecken hat.“ Der Verteidiger erwiderte, er selbst könne kein Geständnis ablegen, weil er beim Tatgeschehen nicht anwesend gewesen sei. Dazu bemerkte der Vorsitzende, er könne sich doch nur an ihn, den Verteidiger, wenden, weil der Angeklagte sich nicht zur Sache äußere. Nach diesem Wortwechsel erschien der Zeuge N. , der über seine Zeugenpflichten belehrt und vernommen wurde. Im Anschluss an die Ent- lassung dieses Zeugen entstand im Sitzungssaal von 11.07 bis 11.21 Uhr eine Pause, bis der Zeuge W. vorgeführt wurde. Der Verteidiger beantragte hiernach eine Unterbrechung der Hauptverhandlung für 45 Minuten, um „einen unaufschiebbaren Antrag“ zu stellen. Daraufhin wurde der Zeuge W. 4 5 6 7 - 6 - wieder abgeführt und die Hauptverhandlung von 11.24 bis 13.01 Uhr unterbro- chen. Dann stellte der Verteidiger für den Angeklagten einen Ablehnungsan- trag. Darin machte er die genannte Äußerung des Vorsitzenden zum Ableh- nungsgrund: „Das mit dem Banker G. macht nur Sinn, wenn er Dreck am Stecken hat“. Er erläuterte, diese Äußerung werde vom Angeklagten auch vor dem Hintergrund der Äußerung des Vorsitzenden vom ersten Verhandlungstag bewertet, das Gericht könne das erste Urteil praktisch „abschreiben“. Diese Er- klärungen sehe er ferner im Zusammenhang mit der Bemerkung, das Gericht habe ein „Heimspiel“. Der Angeklagte habe unter Zurückstellung von Bedenken die Äußerungen des Vorsitzenden am ersten Verhandlungstag noch nicht zum Anlass genommen, die Besorgnis der Befangenheit geltend zu machen. Seine Hoffnung, es habe sich nur um eine missverständliche Formulierung gehandelt, sei jedoch enttäuscht worden. Er gehe davon aus, dass der Vorsitzende Druck auf ihn ausüben wolle, damit er ein Geständnis ablege. Zu Beginn des nächsten Sitzungstages verkündete der Vorsitzende den Gerichtsbeschluss: „Die Ablehnung wird als unzulässig verworfen, weil sie verspätet, nämlich nicht bis zum Beginn [der Vernehmung] des Zeugen N. , geltend gemacht worden ist. Das Ablehnungsgesuch hätte bis zur Vernehmung dieses Zeugen erfolgen müssen. Nach der Vernehmung des Zeugen F. entstand eine Pause, während dieser der Zeuge N. aus den Haftzellen vorgeführt werden musste. In dieser Zeit hätten der Angeklagte und sein Verteidiger eine Unterbrechung – wie sie es nach der Vernehmung des Zeugen N. getan haben – beantragen können, um das aus ihrer Sicht erforderliche Ableh- nungsgesuch formulieren zu können. Das war nicht der Fall. Viel- mehr haben der Angeklagte und sein Verteidiger die Vernehmung des Zeugen N. abgewartet.“ 2. Die Rüge nach § 338 Nr. 3 StPO ist unbegründet. 8 9 - 7 - a) Gemäß § 338 Nr. 3 StPO ist das Urteil unter anderem dann als auf ei- ner Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen, wenn bei dem Urteil ein Richter mitgewirkt hat, nachdem das Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden ist. Mit Unrecht verworfen ist das Ablehnungsgesuch vor allem, wenn es zulässig und sachlich begründet war. Eine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG kann im Einzelfall allerdings auch vorliegen, wenn das Tatgericht über das Ablehnungsgesuch fehlerhaft in der Besetzung mit dem abgelehnten Richter entschieden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05, BGHSt 50, 216, 218). Der Beschwerdeführer hat jedoch nur vorgetra- gen, die Strafkammer sei zu Unrecht von einer Verspätung der Richterableh- nung im Sinne von § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO ausgegangen. Eine solche Entscheidung über die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig hät- te indes sowohl von der Strafkammer in der Besetzung mit dem abgelehnten Richter (§ 26a Abs. 2 Satz 1 StPO) und den Schöffen (BGH, Beschluss vom 9. September 2014 – 5 StR 53/14, NStZ 2015, 175) als auch von der Straf- kammer in der Besetzung mit drei Berufsrichtern ohne den abgelehnten Richter (§ 27 Abs. 1 StPO) und ohne Schöffen (§ 76 Abs. 1 Satz 2 GVG) erlassen wer- den können. Dem Rügevorbringen ist nicht zu entnehmen, in welcher Beset- zung die Strafkammer entschieden hat. Die Verfahrensbeanstandung ist viel- mehr auf die Rüge beschränkt, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, das Ablehnungsgesuch sei nicht unverzüglich angebracht worden. Mit dieser Zielrichtung ist die Rüge – entgegen der Auffassung des Ge- neralbundesanwalts – im Sinne von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig; denn der Beschwerdeführer hat alle Prozesstatsachen vorgetragen, die zur Beurtei- lung dieses begrenzten Revisionsangriffs erforderlich sind. 10 11 - 8 - b) Es kann offen bleiben, ob das Landgericht zu Recht angenommen hat, das Ablehnungsgesuch sei entgegen § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO nicht un- verzüglich angebracht worden. Jedenfalls hat die Strafkammer nicht willkürlich entschieden. Willkür liegt nur vor, wenn die Entscheidung des Gerichts auf grober Missachtung oder grober Fehlanwendung des Gesetzes beruht und daher of- fensichtlich unhaltbar ist. Ebenso zu behandeln ist der Fall, dass das Gericht bei der Rechtsanwendung die Bedeutung und Tragweite des grundrechtsglei- chen Rechts auf den gesetzlichen Richter grundlegend verkennt. Beides ist hier nicht der Fall. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der Beschwerdeführer bereits am ersten Verhandlungstag Überlegungen im Hinblick auf eine Richterablehnung angestellt, dann aber zurückgestellt hatte. Am zweiten Verhandlungstag hatte er im Anschluss an die später beanstandete Äußerung des abgelehnten Vorsit- zenden zuerst das Ende der Vernehmung des Zeugen N. und sodann das Ende der 14-minütigen Pause bis zur Vorführung des Zeugen W. verstreichen lassen, bevor er eine förmliche Unterbrechung der Hauptverhand- lung zur Besprechung und Vorbereitung seines Ablehnungsgesuchs beantragt hat. Es folgte eine 97-minütige Unterbrechung der Hauptverhandlung; danach hat er das Ablehnungsgesuch angebracht. Ob die Richterablehnung dann noch unverzüglich im Sinne von § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO angebracht worden ist, ist zumindest zweifelhaft. Jedenfalls verletzt die entsprechende Annahme nicht Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. c) Der Senat kann danach offen lassen, ob das Ablehnungsgesuch tat- sächlich verspätet war. Ist keine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Ablehnungsverfahren festzustellen, hat das Revisionsgericht nach Beschwer- 12 13 14 15 - 9 - degrundsätzen über das Ablehnungsgesuch zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 29. August 2006 – 1 StR 371/06, NStZ 2007, 161, 162; Senat, Beschluss vom 27. August 2008 – 2 StR 261/08, NStZ 2009, 223, 224; Beschluss vom 12. Dezember 2008 – 2 StR 479/08, NStZ-RR 2009, 142; Meyer- Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 338 Rn. 28). Diese Prüfung führt zu dem Ergebnis, dass die Richterablehnung durch den Beschwerdeführer jedenfalls unbegründet ist und deshalb nicht mit Unrecht verworfen wurde. Der Hinweis des abgelehnten Vorsitzenden an den Verteidiger: „Sie können sich überlegen, ob Sie ein Geständnis ablegen. Das mit dem Banker G. macht nur Sinn, wenn er Dreck am Stecken hat“, rechtfertigte im Ergebnis nicht die Besorgnis, er stehe dem Angeklagten nicht unvoreingenommen gegenüber. aa) Die Besorgnis der Befangenheit eines Richters ist bei dem Ableh- nenden berechtigt, wenn er bei einer verständigen Würdigung des ihm bekann- ten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegen- über eine innere Haltung ein, welche die gebotene Unparteilichkeit und Unvor- eingenommenheit störend beeinflussen kann (BGH, Urteil vom 10. November 1967 – 4 StR 512/66, BGHSt 21, 334, 341). Maßstab für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist ein „vernünftiger“ (BGH, Urteil vom 13. März 1997 – 1 StR 793/96, BGHSt 43, 16, 18) oder „verständiger“ Angeklagter (BGH, Beschluss vom 8. März 1995 – 5 StR 434/94, BGHSt 41, 69, 71). Aus der Verhandlungs- führung des abgelehnten Richters kann sich im Einzelfall ein berechtigtes Miss- trauen in dessen Unvoreingenommenheit ergeben, wenn er den Angeklagten bedrängt, zur Sache auszusagen oder ein Geständnis abzulegen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2007 – 3 StR 132/07, NStZ 2007, 711, 712). Nicht zu beanstanden ist es hingegen, wenn der Vorsitzende, gegebenenfalls auch in nachdrücklicher Form, auf das nach dem gegebenen Sachstand zu erwartende Verfahrensergebnis hinweist oder die Bedeutung eines Geständnisses für die Strafzumessung hervorhebt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1997 – 3 StR 16 - 10 - 441/97, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 12; Urteil vom 2. März 2004 – 1 StR 574/03, NStZ-RR 2004, 208, 209). bb) Gemessen hieran erweist sich das Ablehnungsgesuch als unbegrün- det. Die beanstandete Äußerung des Vorsitzenden begründet unter den hier gegebenen Umständen des Einzelfalls nicht die Besorgnis der Befangenheit. Zwar hat der Vorsitzende mit seiner an den Verteidiger adressierten Bemerkung dem Angeklagten nahe gelegt, ein Geständnis abzulegen. Der diese Anregung erläuternde Hinweis, „das mit dem Banker G. mache nur Sinn, wenn er Dreck am Stecken“ habe, nahm ersichtlich auf die nach Aktenlage bestehende Beweislage Bezug und erscheint – ungeachtet der unangemessen anmutenden Wortwahl – vor dem Hintergrund des Verfahrensstands noch als nachvollzieh- bar; der Angeklagte war in einem ersten Durchgang – maßgeblich auf der Grundlage der Angaben des Zeugen W. , der die Taten sowie die Be- teiligung des Angeklagten an ihnen einschließlich des vom Vorsitzenden ange- sprochenen „Theaterstücks“ geschildert hatte – als Mittäter verurteilt worden. Vor diesem Hintergrund war die Äußerung des Vorsitzenden als eine vor- läufige Bewertung der Beweislage zu verstehen und deutete weder für sich ge- nommen noch im Hinblick auf die vorangegangenen Äußerungen des Vorsit- zenden auf eine Vorfestlegung hin. Eine vorläufige Bewertung der Sach- und Rechtslage durch einen Richter ist grundsätzlich nicht zu beanstanden (BGH, Urteil vom 14. April 2011 – 4 StR 571/10, NStZ 2011, 590, 591 mwN). Liegt eine erdrückende Beweislage vor, kann der Richter darauf und auf die verbleibenden Möglichkeiten einer sinnvol- len Strafmaßverteidigung hinweisen, ohne seine Pflicht zur Neutralität und Ob- jektivität zu verletzen. Nur in diesem Sinn sind die beanstandeten Bemerkungen 17 18 19 20 - 11 - hier auch in der Gesamtschau zu verstehen. Ein Hinweis auf das aktuelle Vor- liegen einer erdrückenden Beweislage lässt schließlich nicht besorgen, dass andere Verteidigungsmittel als ein Geständnis nicht mehr berücksichtigt werden würden, wenn sie später vorgebracht würden; dass dies geschehen sei, hat die Revision im Übrigen nicht behauptet. Krehl Eschelbach Zeng Bartel Schmidt