IX ZR 190/13

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I X Z R 1 9 0 / 1 3 Verkündet am: 16. Oktober 2014 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 839 Fi; GG Art. 34; InsO §§ 58, 64; InsVV § 9 a) Stimmt das Insolvenzgericht schuldhaft amtspflichtwidrig der Entnahme eines Vor- schusses aus der Masse nicht zu, stellt der nicht bewilligte Vorschuss keinen Schaden im Rechtssinne dar; der Verwalter kann lediglich Ersatz des Verzöge- rungsschadens verlangen. b) Der Verwalter, der keinen Vorschuss aus der Masse entnehmen durfte, kann Er- satz seines Ausfallschadens erst nach der endgültigen Festsetzung seiner Vergü- tung und der Feststellung des Ausfalls verlangen. c) Die Entscheidung des Insolvenzgerichts, der Entnahme eines Vorschusses aus der Masse nicht zuzustimmen, stellt nur dann eine schuldhafte Amtspflichtverlet- zung dar, wenn sie objektiv unvertretbar ist. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 - IX ZR 190/13 - OLG Braunschweig LG Göttingen - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Schlussurteil des 3. Zivilse- nats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 24. Juli 2013 wird zurückgewiesen. Auf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zi- vilkammer des Landgerichts Göttingen wird zurückgewiesen, so- weit nicht durch das Teilurteil des 3. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Braunschweig vom 27. Februar 2013 über sie entschie- den worden ist. Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens werden dem Kläger auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger war in zwei Insolvenzverfahren zum Insolvenzverwalter be- stellt. Er nimmt das beklagte Land unter dem Gesichtspunkt der Amtspflichtver- letzung auf Schadensersatz in Anspruch, nachdem das zuständige Insolvenz- gericht die Genehmigung zur Entnahme von Vorschüssen verweigert hat. Der Kläger war Verwalter in dem am 1. April 2001 eröffneten Insolvenz- verfahren über das Vermögen der B. GmbH (Insolvenzverfahren 1). Am 23. Juli 2001 zeigte er Masseunzulänglichkeit an. Mit Schreiben vom 4. Juli 2007 beantragte er einen Vorschuss von 69.000 € zuzüglich Umsatzsteuer. Mit Beschluss vom 11. April 2008 lehnte das Insolvenzgericht - Rechtspfleger - den Antrag ab. In der Begründung wurde auf den Bericht eines am 10. November 2005 eingesetzten Sonderinsolvenzverwalters Bezug genommen, in welchem Ansprüche der Masse gegen den Kläger in nicht unerheblichem Umfang be- schrieben würden. Außerdem seien zwischenzeitlich die Berechnungen der Tei- lungsmassen vorgelegt worden, nicht jedoch die Belege. Gegen diesen Be- schluss legte der Verwalter am 29. April 2008 ein als "Beschwerde" bezeichne- tes Rechtsmittel ein. Mit Beschluss vom 25. Januar 2010 wies der zuständige Insolvenzrichter die Erinnerung zurück. Der Sonderinsolvenzverwalter habe in einem Prüfbericht vom 21. Dezember 2007 festgestellt, dass der Masse An- sprüche gegen den Kläger in einer den beantragten Vorschuss um ein Vielfa- ches übersteigenden Höhe zustünden. Bei dieser Sachlage könne ein Vor- schuss nicht verlangt werden. Der Kläger war außerdem Verwalter in dem am 1. April 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der D. GmbH & Co. KG (In- solvenzverfahren 2). Mit Beschluss vom 20. Juni 2002 bewilligte das Insolvenz- 1 2 3 - 4 - gericht einen Vorschuss auf die Vergütung in Höhe von 58.000 € und gestattete dem Kläger dessen Entnahme aus der Masse. Am 9. Oktober 2006 beantragte der Kläger, für den Zeitraum vom 1. April 2001 bis Oktober 2006 einen Ausla- genvorschuss von (66 x 250 =) 16.500 € zuzüglich Umsatzsteuer festzusetzen und ihm zu gestatten, diesen der Masse zu entnehmen. Unter dem 19. Mai 2008 beantragte der Kläger einen Auslagenvorschuss in Höhe von nunmehr (85 x 250 =) 21.250 € zuzüglich Umsatzsteuer. Mit Beschluss vom 8. August 2008 bewilligte das Insolvenzgericht - Rechtspflegerin - einen Vorschuss auf die Aus- lagen für die Zeit vom 1. April 2001 bis zum 31. Dezember 2006 in Höhe von 17.250 € zuzüglich Umsatzsteuer, gestattete dem Kläger jedoch nicht, den Vor- schuss der Masse zu entnehmen. In der Begründung heißt es, Auslagen könn- ten nur bis zu demjenigen Zeitpunkt verlangt werden, zu dem das Verfahren bei ordnungsgemäßer Verwaltung abgeschlossen worden wäre. Wegen nach wie vor fehlender Rechnungslegung könne dieser Zeitpunkt nicht festgestellt wer- den, was zu Lasten des Verwalters gehe. Eine Entnahme komme nicht in Be- tracht, solange der Verwalter nicht ordnungsgemäß Rechnung lege und sich den Maßnahmen des Insolvenzgerichts gemäß § 58 InsO entziehe. Überdies habe der Sonderinsolvenzverwalter im Prüfungsbericht vom 12. Februar 2007 aus einem die S. G. betreffenden Vorgang Schadensersatzan- sprüche gegen den Verwalter hergeleitet, so dass ein Zurückbehaltungsrecht bestehe. Der Kläger legte Beschwerde gegen diesen Beschluss ein. Mit Be- schluss vom 16. April 2010 wies der Insolvenzrichter die als Erinnerung zu wer- tende Beschwerde des Klägers unter Bezugnahme auf die Gründe des Be- schlusses vom 25. Januar 2010 im Insolvenzverfahren 1 und wegen fehlender Rechnungslegung zurück. Der Kläger hat das beklagte Land zunächst wegen eines anderen Vor- gangs im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der 4 - 5 - D. GmbH & Co. KG auf Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch genommen; diese Ansprüche sind durch rechtskräftiges Teilurteil be- schieden worden. Mit Schriftsatz vom 3. Mai 2010, zugestellt am 7. Mai 2010, hat er beantragt, das beklagte Land zur Zahlung von 69.815,32 € nebst Zinsen zu verurteilen, weil im Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. GmbH der beantragte Vorschuss nicht festgesetzt worden sei. Mit Schriftsatz vom 7. Juni 2010, zugestellt am 20. Juli 2010, hat er die Klage wegen des Ausla- genvorschusses im Insolvenzverfahren über das Vermögen der D. GmbH & Co. KG um weitere 25.287,50 € erweitert. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet sei, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dadurch entstehe, dass das Amtsgericht den Antrag vom 4. Juli 2007 sowie die Anträge vom 9. Oktober 2006 und vom 19. Mai 2008 zu- rückgewiesen habe; die Zahlungsanträge hat es unter Zurückweisung der wei- tergehenden Berufung als derzeit unbegründet abgewiesen. Es hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, unter welchen Voraussetzungen Amtshaf- tungsansprüche des Insolvenzverwalters bestünden, der von einer schuldhaften Verzögerung oder Versagung eines beantragten Kostenvorschusses betroffen sei. Beide Parteien haben Revision eingelegt. Der Kläger will die Verurteilung des beklagten Landes nach den vorrangig gestellten Zahlungsanträgen errei- chen, während das beklagte Land die Wiederherstellung des klagabweisenden Urteils des Landgerichts erstrebt. - 6 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg. Die Revision des beklagten Landes führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage, soweit über diese noch nicht durch das rechtskräftige Teilurteil vom 27. Februar 2013 entschieden worden ist. A. Revision des Klägers I. Soweit das Berufungsgericht die Zahlungsanträge als derzeit unbegrün- det abgewiesen hat, hat es ausgeführt: Die geltend gemachten Zahlungsan- sprüche bestünden noch nicht, weil dem Kläger nach wie vor insolvenzrechtli- che Vergütungsansprüche zustünden, er die Höhe seiner auf Amtshaftung be- ruhenden Schadensersatzansprüche daher noch nicht beziffern könne. Die Ab- lehnung der Bewilligung eines Vorschusses habe keinen Einfluss auf den Ver- gütungsanspruch, der fortbestehe. Der Kläger könne nicht zwischen dem Ver- gütungs- und dem Schadensersatzanspruch wählen. Schadensersatz könne er vielmehr erst dann verlangen, wenn feststehe, in welcher Höhe er seinen Ver- gütungsanspruch habe durchsetzen können. Einen Verspätungsschaden habe der Kläger nicht dargelegt. 5 6 7 - 7 - II. Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung stand. 1. Der Schaden, den der Kläger geltend macht, liegt in der Nichterfüllung seiner Ansprüche auf Vorschuss auf seine Vergütungs- und Auslagenerstat- tungsansprüche in den Verfahren 1 und 2. Der Insolvenzverwalter hat gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 InsO Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. Die Vergütung und die Auslagen werden auf Antrag des Insolvenzverwalters vom Insolvenzgericht festgesetzt (§ 8 Abs. 1 InsVV). Der Vergütungsanspruch entsteht jedoch schon mit der Tä- tigkeit des Verwalters, nicht erst mit der Festsetzung durch das Insolvenzgericht (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1991 - IX ZR 275/90, BGHZ 116, 233, 242; Be- schluss vom 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02, WM 2002, 2476, 2477; Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96, 101). Nach § 9 InsVV kann der Verwalter aus der Insolvenzmasse einen Vorschuss auf die Vergütung und die Auslagen entnehmen, wenn das Insolvenzgericht zustimmt. Die Zustim- mung soll erteilt werden, wenn das Insolvenzverfahren länger als sechs Monate dauert oder wenn besonders hohe Auslagen erforderlich werden. Dadurch soll das Ausfallrisiko des Verwalters ausgeschaltet oder jedenfalls verringert werden (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002, aaO). Nach Ansicht des Verordnungs- gebers ist es außerdem insbesondere Berufsanfängern nicht zumutbar, länger als ein halbes Jahr auf ihre Vergütung zu warten und dabei noch die Auslagen aus eigenen Mitteln aufzubringen (vgl. die nicht amtlich veröffentlichte Begrün- dung des Entwurfs einer Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 29. Dezember 1997 in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Anh. II InsVV S. 17 zu § 9). 8 9 - 8 - 2. Die Nichterfüllung eines mangels Festsetzung noch nicht fälligen Ver- gütungsanspruchs stellt für sich genommen jedoch keinen Schaden dar. a) Allerdings liegt der Fall hier anders als diejenigen Fälle, welche den vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1955 - III ZR 49/54, WM 1956, 65; vom 24. Februar 1955 - III ZR 152/53, nv) zugrunde lagen. Seinerzeit richtete sich der (unter- stellt) amtspflichtwidrig nicht erfüllte Anspruch gegen denselben Anspruchsgeg- ner, ein Land, wie der sodann gerichtlich geltend gemachte Amtshaftungsan- spruch. Der Bundesgerichtshof hat die genannten Urteile unter anderem mit der Überlegung begründet, dass die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Entscheidung über den nicht erfüllten Primäranspruch nicht durch die Amtshaf- tungsklage vor den ordentlichen Gerichten umgangen werden könne. Der Vorschussanspruch richtete sich nicht gegen das beklagte Land. Er wäre vielmehr, hätte das Insolvenzgericht der Entnahme eines Vorschusses aus der Masse zugestimmt, aus der Insolvenzmasse zu befriedigen gewesen. Die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts wird hier nicht "umgangen". Der Kläger hat vielmehr den in der Insolvenzordnung und im Rechtspflegergesetz vorgese- henen Weg beschritten, nämlich eine Entscheidung des Insolvenzgerichts be- antragt und gegen die ablehnenden Entscheidungen Erinnerung eingelegt. b) Zutreffend ist jedoch die weitere Überlegung des Berufungsgerichts, dass dem Kläger als Gläubiger des Vergütungs- ebenso wie des Vorschussan- spruchs kein Wahlrecht zwischen dem Primär- und dem Sekundäranspruch zusteht. Die Beschlüsse, mit denen das Insolvenzgericht die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses auf die Vergütung im Insolvenzverfahren 1 und auf die Auslagen im Insolvenzverfahren 2 abgelehnt hat, ließen die Ansprüche 10 11 12 13 - 9 - des Klägers auf Vergütung und Auslagenerstattung in den jeweiligen Verfahren unberührt. Die Verweigerung der Bewilligung eines Vorschusses hat nur vorläu- fige Bedeutung. Sie bedeutet nicht, dass dem Verwalter kein Vergütungsan- spruch zusteht (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002, aaO S. 2478), und hin- dert ihn auch nicht, nach Ablauf weiterer sechs Monate oder mit neuer Begrün- dung erneut einen Vorschuss auf die Vergütung und den Anspruch auf Ausla- generstattung zu beantragen. 3. Ein Schaden kann allerdings dadurch entstanden sein, dass dem Klä- ger als Folge der ablehnenden Beschlüsse liquide Mittel vorenthalten worden sind. In Betracht kommen insbesondere Zinsschäden zur Finanzierung von Vorhaltekosten. Einen solchen Schaden hat der Kläger, wie die Revision nicht in Zweifel zieht, in den Tatsacheninstanzen nicht dargelegt. Einen erstattungsfähigen Ausfallschaden hat das Berufungsgericht we- der im Verfahren 1 noch im Verfahren 2 feststellen können. Der Kläger bean- standet zwar, dass er hinsichtlich des Verfahrens 1 einen unzureichenden, sei- nen Vergütungsanspruch nicht mehr deckenden Massebestand dargelegt und unter Beweis gestellt habe. Diesem Vortrag brauchte das Berufungsgericht je- doch nicht nachzugehen. Ob der Kläger mit seinem Vergütungsanspruch ganz oder teilweise ausfallen wird, lässt sich erst dann feststellen, wenn die Höhe des Vergütungsanspruchs des Klägers feststeht. Diese ist im hierfür vorge- schriebenen Verfahren nach § 64 InsO zu ermitteln. In einem Zivilprozess gleich welchen Gegenstandes kann die Höhe der Vergütung nicht bindend fest- gelegt werden. Das hat der Senat für den Fall des Rückforderungsanspruchs des Sonderverwalters gegen den Sequester entschieden (BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96, 106). Im Rahmen eines Amtshaftungsanspruchs eines Insolvenzverwalters gegen die Anstellungskör- 14 15 - 10 - perschaft des zuständigen Insolvenzgerichts kann nichts anderes gelten; denn auch an diesem Rechtsstreit sind der Schuldner und die Insolvenzgläubiger nicht beteiligt, die im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung zu beteili- gen und gemäß § 64 Abs. 3 InsO beschwerdeberechtigt sind. B. Revision des beklagten Landes I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beschlüsse des Amtsgerichts Göttingen vom 11. April 2008 und vom 25. Januar 2010 sowie vom 8. August 2008 und vom 16. April 2010 seien schuldhaft amtspflichtwidrig gewesen. Das Gericht habe die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses objektiv unver- tretbar verweigert. Der Anspruch aus § 9 InsVV müsse unverzüglich erfüllt wer- den. Das Gericht habe jedoch deutlich verzögert über die Anträge des Klägers entschieden. Ob diese Anträge den Anforderungen des § 9 InsVV genügt hät- ten, könne offenbleiben. Die Zustimmung zur Entnahme habe nicht mit dem Hinweis auf eine verzögerte oder vernachlässigte Abwicklungstätigkeit abge- lehnt werden dürfen; denn bei der Verwaltervergütung handele es sich um eine reine Tätigkeitsvergütung. Eine Versagung der Vergütung komme nur aus- nahmsweise bei gewichtigen vorsätzlichen oder zumindest leichtfertigen Pflicht- verstößen in Betracht. Solche habe das Amtsgericht nicht festgestellt. Der Ver- weis auf den Prüfbericht des Sonderinsolvenzverwalters reiche insoweit nicht aus. Eine Aufrechnungslage habe nicht bestanden; zudem sei eine Aufrech- nung im Vergütungs- oder Kostenfestsetzungsverfahren unzulässig. Ein Zu- 16 17 - 11 - rückbehaltungsrecht scheitere ebenfalls am Fehlen einer fälligen Gegenforde- rung. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die vom Kläger beanstandeten Beschlüsse des Insolvenzgerichts stellen keine schuldhaften Amtspflichtverletzungen im Sinne von § 839 Abs. 1 BGB dar. 1. Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er gemäß § 839 Abs. 1 BGB dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Richter und Rechts- pfleger können "Beamte" im haftungsrechtlichen Sinne sein. Schuldhaft ist ein Handeln, welches objektiv pflichtwidrig und subjektiv vorwerfbar ist. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat das Regressgericht eigenständig zu beurtei- len. Für richterliche Amtspflichtverletzungen bei der Rechtsanwendung und Ge- setzesauslegung außerhalb des Anwendungsbereichs des § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB ist allerdings der Verfassungsgrundsatz der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG) zu beachten. Ein Schuldvorwurf kann dem Richter nur bei besonders groben Pflichtverstößen gemacht werden. Inhaltlich läuft dies auf eine Haftung nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit hinaus. Richterliche Maßnahmen und Entscheidungen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB werden nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur auf ihre Vertretbarkeit überprüft (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 1991 - III ZR 9/91, NJW-RR 1992, 919; Urteil vom 3. Juli 2003 - III ZR 326/02, BGHZ 155, 306, 309 f; vom 5. Oktober 2006 - III ZR 283/05, NJW 2007, 224 Rn. 19; vom 18 19 - 12 - 4. November 2010 - III ZR 32/10, BGHZ 187, 286 Rn. 14; vom 5. Dezember 2013 - III ZR 73/13, BGHZ 199, 190 Rn. 45). Der Rechtspfleger ist kein Richter im Sinne des Verfassungsrechts (Art. 2, 97 Abs. 1 GG). Gemäß § 9 RPflG ist er jedoch in seiner Amtsausübung in gleicher Weise sachlich unabhängig und nur an Recht und Gesetz gebunden. Die an ihn im Rahmen seiner Zuständigkeit bei der Rechtsanwendung und Ge- setzesauslegung anzulegenden Sorgfaltsmaßstäbe müssen diesem Umstand Rechnung tragen. Ein rechtswidriges und schuldhaftes Handeln des Rechts- pflegers kann deshalb ebenfalls nur bejaht werden, wenn die seiner Entschei- dung zugrunde gelegte Rechtsansicht objektiv nicht mehr vertretbar erscheint (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2006, aaO Rn. 20; vom 22. Januar 2009 - III ZR 172/08, WM 2009, 613 Rn. 13). 2. Der Beschluss des Insolvenzgerichts vom 11. April 2008 in der Fas- sung der Erinnerungsentscheidung vom 25. Januar 2010 im Verfahren 1 erfüllt die genannten Haftungsvoraussetzungen nicht. a) Der Rechtspfleger hat den Antrag auf Festsetzung eines Vorschusses zum einen deshalb zurückgewiesen, weil der Kläger ihm zwar die Berechnung der Teilungsmassen für drei (von fünf) Niederlassungen der Schuldnerin beige- fügt habe, nicht jedoch die Belege hierzu. aa) Der Rechtspfleger durfte die Zustimmung zur Entnahme eines Vor- schusses von der nachvollziehbaren Berechnung der Teilungsmasse und der Vorlage von Belegen, die dieser Berechnung zugrunde lagen, abhängig ma- chen. Der Vorschrift des § 9 InsVV lässt sich nicht unmittelbar entnehmen, wel- che Angaben ein Vorschussantrag des Verwalters enthalten muss. Sinn der 20 21 22 23 - 13 - Vorschrift des § 9 InsVV ist es jedoch, nach Ablauf eines halben Jahres min- destens die vom Verwalter bis dahin erbrachten Tätigkeiten zu vergüten. Die zu erwartende Berechnungsgrundlage ist deshalb grundsätzlich § 1 InsVV zu ent- nehmen (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02, WM 2002, 2476, 2478), also nach dem Wert der Masse zu ermitteln, auf die sich voraussichtlich die Schlussrechnung beziehen wird (HK-InsO/Keller, 7. Aufl., § 9 InsVV Rn. 7; Nicht/Schildt, NZI 2010, 466, 467). Wenn der Verwalter keinen weitergehenden Antrag stellt, kann der Vorschuss auch auf der Grundlage desjenigen Betrages berechnet werden, den der Verwalter bis zur Antragstellung bereits realisiert hat (vgl. MünchKomm-InsO/Stephan, 3. Aufl., § 9 InsVV Rn. 20; Graeber/Graeber, InsVV, § 9 Rn. 24; Schulz, NZI 2006, 446, 448). Der Rechtspfleger, der gemäß § 3 Nr. 2 lit. e, § 18 Abs. 1 RPflG im eröffneten Verfahren über die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses zu entscheiden hat, ist zur Prüfung des An- trags nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Welche Unterlagen er sich vorlegen lässt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen. bb) Nach dem festgestellten Sachverhalt, insbesondere nach der im Tat- bestand des Berufungsurteils wiedergegebenen Korrespondenz zwischen dem Insolvenzgericht und dem Kläger, hat der Rechtspfleger sein hiernach beste- hendes Ermessen nicht in objektiv unvertretbarer Weise ausgeübt. Der Kläger scheint den Vorschuss nach der im Zeitpunkt der Antragstellung vorhandenen Masse berechnet zu haben. In einem an das Insolvenzgericht gerichteten Schreiben vom 6. August 2007 hat er eingeräumt, dass die Berechnung der Teilungsmassen ohne die Belege nicht nachvollziehbar sei, und erklärt, dass er bereit sei, etwa 300 Ordner mit Belegen einzureichen. Die Ermittlung der Tei- lungsmassen der drei (von fünf) Niederlassungen, auf die sich der Antrag sowie das Schreiben vom 6. August 2007 bezieht, befindet sich nicht bei den Akten. 24 - 14 - Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung ist der Kläger. cc) Das Berufungsgericht hat gemeint, auf die formellen Mängel des An- trags komme es nicht an, weil dieser jedenfalls zu spät beschieden worden sei. Diese Überlegung ist unverständlich. Die Ablehnung des unvollständigen An- trags kann unabhängig vom Zeitpunkt der Entscheidung über ihn keinen erstat- tungsfähigen Schaden bewirkt haben. Dem Rechtspfleger kann insoweit auch kein Verfahrensfehler vorgeworfen werden. Er hat dem Kläger bereits mit Schreiben vom 20. Juli 2007 seine Bedenken mitgeteilt und ihm Gelegenheit gegeben, die fehlenden Belege nachzureichen. b) Zum anderen hat das Insolvenzgericht die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses wegen Mängeln der Abwicklungstätigkeit und wegen mögli- cher Schadensersatzforderungen der Masse gegen den Kläger verweigert. aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, unter welchen (en- gen) Voraussetzungen ein an sich begründeter Vergütungsanspruch eines In- solvenzverwalters entsprechend dem Rechtsgedanken des § 654 BGB verwirkt sein kann. Die Tätigkeit des Insolvenzverwalters wird insbesondere dann nicht vergütet, wenn dieser besonders schwerwiegende schuldhafte Pflichtverletzun- gen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat. Vergü- tungsansprüche sind auch dann ausgeschlossen, wenn der Verwalter seine Bestellung in strafbarer Weise erschleicht und damit im eigenen wirtschaftlichen Interesse eine Gefährdung der erfolgreichen Abwicklung des Insolvenzverfah- rens in Kauf nimmt (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 132). Diese Rechtsprechung trifft den vorliegenden Fall nicht. Einer- seits wurden dem Kläger keine Straftaten zum Nachteil der Masse und kein 25 26 27 - 15 - Fehlverhalten im Zusammenhang mit seiner Bestellung zum Verwalter vorge- worfen; andererseits wurde ihm nicht jegliche Vergütung aberkannt, sondern nur die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses verweigert. bb) Der Bundesgerichtshof hat ferner bereits entschieden, dass im Ver- fahren über die Festsetzung der Verwaltervergütung eine Aufrechnung mit strei- tigen Gegenforderungen nicht statthaft ist (BGH, Urteil vom 5. Januar 1995 - IX ZR 241/93, ZIP 1995, 290, 291; Beschluss vom 6. Mai 2004, aaO S. 134); denn der insoweit zuständige Rechtspfleger ist nicht befugt, über eine nach Grund und Höhe streitige Gegenforderung zu entscheiden. Auch diese Recht- sprechung ist hier nicht einschlägig. Das Insolvenzgericht hat nicht die Aufrech- nung mit den - streitigen - Schadensersatzansprüchen der Masse gegen den Kläger erklärt, sondern die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses ab- gelehnt, um die Möglichkeit einer Aufrechnung mit Ansprüchen der Masse ge- gen die noch festzusetzende endgültige Vergütung offen zu halten. cc) Das Insolvenzgericht hat keine endgültige, sondern nur eine vorläu- fige Entscheidung über die Vergütung des Klägers getroffen. Unter welchen Voraussetzungen die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses verweigert werden darf, ist in der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung, insbesonde- re in § 9 InsVV nicht geregelt und ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Nach Auffassung des Amtsgerichts Göttingen (ZIP 2001, 1824) darf die Zustimmung verweigert werden, wenn der Verwalter die Abwicklung vernachlässigt oder ver- zögert hat oder wenn der Vorschuss außer Verhältnis zur bisherigen Abwick- lungstätigkeit steht. Ähnliche Formulierungen finden sich etwa bei FK- InsO/Lorenz, 7. Aufl., Anh. V, § 9 InsVV Rn. 17, bei BK-InsO/Blersch, 2004, § 9 InsVV Rn. 17 und bei Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 9 Rn. 17. Das Beru- fungsgericht hat diese Rechtsansicht für unvertretbar gehalten, weil die Vergü- 28 29 - 16 - tung des Insolvenzverwalters eine Tätigkeitsvergütung darstelle und der Ein- wand mangelhafter Leistungen oder fehlender Erfolge daher ausgeschlossen sei. Richtig daran ist, dass eine Tätigkeitsvergütung grundsätzlich nicht gemin- dert werden kann (vgl. etwa BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09, BGHZ 184, 209 Rn. 55 zur Rechtsanwaltsvergütung). Ob trotz bis dahin unzu- reichender Pflichterfüllung ein Vorschuss auf die spätere Vergütung verlangt werden kann, ist damit jedoch nicht gesagt. Die Zustimmung zur Entnahme ei- nes Vorschusses ist Teil der Aufsicht, welche das Insolvenzgericht gemäß § 58 InsO über den Verwalter auszuüben hat (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02, WM 2002, 2476, 2477 unter III.1). Es gibt Kommentierungen, in denen es als "zweifelhaft" bezeichnet wird, ob das Insolvenzgericht wegen Mängeln der Abwicklung oder wegen der Befürchtung, dass der Verwalter nach Entnahme des Vorschusses seine Tätigkeit einstellen werde, die Zustimmung verweigern dürfe, weil das Gericht mit (anderen) Mitteln der Aufsicht reagieren könne (Nerlich/Römermann/Madert, InsO, 2006, § 9 InsVV Rn. 6; deutlich ab- lehnend Graeber/Graeber, InsVV, § 9 Rn. 12). Hier ist jedoch nicht zu entschei- den, ob die Verweigerung der Zustimmung wegen der nach Ansicht des Insol- venzgerichts unzulänglichen Arbeit des klagenden Insolvenzverwalters recht- mäßig war. Es geht nur um die Frage, ob die entsprechende Rechtsansicht des Insolvenzgerichts im Beschluss vom 11. April 2008 objektiv unvertretbar er- scheint. Das war im Hinblick auf die offene Rechtslage, die fehlende höchstrich- terliche Klärung der Frage und die unterschiedlichen Ansichten der Kommentar- literatur nicht der Fall. dd) Soweit das Insolvenzgericht auf die vom Sonderinsolvenzverwalter ermittelten Ansprüche der Masse gegen den Kläger verwiesen und hierauf eine Art von "Zurückbehaltungsrecht" in Bezug auf die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses gestützt hat, lässt sich schließlich ebenfalls nicht von einer 30 - 17 - objektiv unvertretbaren Rechtsansicht sprechen. Die Vorschrift des § 273 BGB, welche das zivilrechtliche Zurückbehaltungsrecht regelt, kann zwar nicht unmit- telbar, sondern allenfalls ihrem Rechtsgedanken nach Anwendung finden. Be- standen jedoch Erstattungs- und Schadensersatzansprüche der Masse gegen den Kläger, lagen die tatbestandlichen Voraussetzungen des Zurückbehal- tungsrechts vor, mochten diese Ansprüche auch streitig sein. Auch hier ist zu beachten, dass es nicht um die Vergütung des Klägers als solche, sondern nur um einen Vorschuss auf die möglicherweise bereits verdiente, aber mangels endgültiger Festsetzung durch das Insolvenzgericht (§ 64 Abs. 1 InsO) noch nicht fällige Vergütung ging. Die Funktionen eines Vorschusses - die Vermei- dung allzu hoher Vorleistungen und der Schutz des Verwalters vor einem Aus- fall wegen Masseunzulänglichkeit - können dann, wenn der Masse Gegenan- sprüche in die Vergütung des Verwalters übersteigender Höhe zustehen, nicht zum Tragen kommen. Der Verwalter verdient in einem solchen Fall nicht den Schutz, den die Vorschrift des § 9 InsVV bieten will. Eine andere Frage ist, unter welchen tatsächlichen Voraussetzungen das Insolvenzgericht gegenüber dem auf § 9 InsVV gestützten Antrag eines Verwal- ters von einem Zurückbehaltungsrecht, welches erheblich in dessen durch Art. 12 GG geschützten Rechte eingreift (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2003 - IX ZB 48/03, NZI 2004, 249, 251; vom 15. Januar 2004 - IX ZB 96/03, BGHZ 157, 282, 286), Gebrauch machen darf. Objektiv unvertretbar wäre die Verweigerung der Zustimmung gewesen, wenn das Gericht sich auf bloße Vermutungen gestützt hätte, die weder tatsächlich noch rechtlich hinreichend unterlegt waren. Davon kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legen- den Sachverhalt jedoch nicht ausgegangen werden. Das Insolvenzgericht hat auf einen Prüfbericht des Sonderinsolvenzverwalters vom 21. Dezember 2007 Bezug genommen. Dieser Bericht wurde in den Tatsacheninstanzen nicht vor- 31 - 18 - gelegt, so dass der Senat nicht beurteilen kann, ob die genannten Vorausset- zungen erfüllt waren. Darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächlichen Vo- raussetzungen eines Anspruchs aus § 839 BGB ist der Kläger als Anspruchstel- ler. Der Kläger durfte sich nicht darauf beschränken zu bestreiten, dass An- sprüche gegen ihn bestanden, sondern musste auch diejenigen Tatsachen dar- legen und erforderlichenfalls unter Beweis stellen, aufgrund derer die gegentei- lige Ansicht des Insolvenzgerichts als objektiv unvertretbar angesehen werden muss. 3. Der Beschluss des Insolvenzgerichts vom 8. August 2008 in der Fas- sung der Erinnerungsentscheidung vom 16. April 2010 im Verfahren 2 stellt ebenfalls keine objektiv unvertretbare Rechtsanwendung dar. a) Das Insolvenzgericht hat den Antrag auf Auslagenvorschuss für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 30. April 2008 für unbegründet gehalten, weil das Verfahren bei ordnungsgemäßer Verwaltung bis Ende Dezember 2006 hätte abgeschlossen werden können. Davon sei auszugehen, weil der Verwal- ter nicht ordnungsgemäß Rechnung gelegt habe. Seine mit Schreiben vom 30. November 2005 eingereichte Rechnungslegung habe nur aus einer Ein- nahmen- und Ausgabenliste bestanden. Auf die Beanstandungen, welche das Insolvenzgericht daraufhin ausgesprochen habe, habe er nicht hinreichend rea- giert. aa) Der rechtliche Ansatz des Insolvenzgerichts steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach welcher der Auslagenpausch- satz nach § 8 Abs. 3 InsVV nur bis zu demjenigen Zeitpunkt verlangt werden kann, zu dem bei ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens die insol- venzrechtlich erforderliche Tätigkeit des Verwalters abgeschlossen worden wä- 32 33 34 - 19 - re (BGH, Beschluss vom 23. Juli 2004 - IX ZB 255/03, NZI 2004, 590, 591; vom 2. Februar 2006 - IX ZB 167/04, NZI 2006, 232 Rn. 32). bb) Auch hier stellt sich zusätzlich die Frage einer unrichtigen, objektiv nicht mehr vertretbaren Anwendung dieses in der höchstrichterlichen Recht- sprechung entwickelten Grundsatzes auf den zu entscheidenden Fall. Der für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 839 Abs. 1 BGB dar- legungs- und beweispflichtige Kläger hat in den Tatsacheninstanzen hierzu je- doch nur vorgetragen, ein zur Masse gehörendes Betriebsgrundstück habe erst im Jahr 2008 veräußert werden können; das habe das Insolvenzgericht "genau gewusst". Damit ist eine objektiv unvertretbare Rechtsanwendung nicht darge- tan. Aus dem Beschluss vom 8. August 2008 ergibt sich hinreichend deutlich, dass das Insolvenzgericht Auskünfte verlangt hat, die der Kläger nicht erteilt hat. Der Kläger kann sich nunmehr nicht (im Anschluss an Nicht/Schildt, NZI 2010, 466, 468 f) darauf zurückziehen, das Insolvenzgericht hätte gemäß § 5 InsO selbst den Sachstand ermitteln müssen, um beurteilen zu können, ob das Verfahren abschlussreif war oder nicht. Nach § 58 Abs. 1 Satz 2 InsO kann das Insolvenzgericht im Rahmen seiner Aufsicht über den Insolvenzverwalter von diesem jederzeit Auskünfte oder einen Bericht über den Sachstand und die Ge- schäftsführung verlangen. Die allgemeine Vorschrift des § 5 Abs. 1 InsO ist nicht geeignet, die speziell die Aufsicht des Insolvenzgerichts über die Amtsfüh- rung des Verwalters betreffende Vorschrift des § 58 Abs. 1 Satz 2 InsO zu ver- drängen. Jedenfalls war es nicht offensichtlich sachfremd, dass das Insolvenz- gericht von eigenen, die unzureichende Berichterstattung des Klägers erset- zenden Ermittlungen abgesehen hat und im Rahmen der Festsetzung eines Vorschusses vorläufig davon ausgegangen ist, dass das Verfahren bereits im Dezember 2006 hätte abgeschlossen werden können. 35 - 20 - b) Die Zustimmung zur Entnahme des für den Zeitraum vom 1. April 2001 bis zum 31. Dezember 2006 festgesetzten Vorschuss hat das Insolvenz- gericht verweigert, weil der Kläger seit Jahren nicht ordnungsgemäß Rechnung gelegt und die Beanstandungen, welche das Insolvenzgericht ausgesprochen habe, nicht behoben habe; zudem liege ein Bericht des Sonderinsolvenzverwal- ters vom 12. Februar 2007 vor, nach welchem Schadensersatzansprüche ge- gen den Kläger bestünden. aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war es nicht objektiv unvertretbar, die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses auf die Ausla- gen im Hinblick auf die im Beschluss bezeichneten Mängel der Verwaltungstä- tigkeit zu verweigern. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Dass er ordnungsgemäß Rechnung gelegt und die Nachfragen des Insolvenz- gerichts beantwortet habe, hat der Kläger selbst nicht behauptet. bb) Gleiches gilt hinsichtlich der Frage eines aus dem Rechtsgedanken des § 273 BGB hergeleiteten Zurückbehaltungsrechts. Auch hier hat der Kläger den in Bezug genommenen Bericht des Sonderinsolvenzverwalters nicht vorge- legt. Vorgelegt hat er Urteile des Landgerichts Göttingen vom 26. August 2009 und des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 7. Juli 2011, die eine Klage des Sonderinsolvenzverwalters gegen den Kläger auf Rückzahlung von 38.000 € nebst Zinsen betreffen. Dabei ging es um Entnahmen, welche der Kläger am 6. Dezember 2005, 17. Oktober 2006, 28. Dezember 2006, 28. Juni 2007 und 28. April 2008 getätigt und damit gerechtfertigt hat, dass ihm mit Beschluss vom 20. Juni 2002 die Entnahme eines Vorschusses von 58.000 € gestattet worden sei. Der Sonderinsolvenzverwalter verlor in beiden Instanzen, weil er nicht nachweisen konnte, dass es sich nicht um den im Jahre 2002 genehmigten Vorschuss handelte; mit dem Einwand, den Kläger treffe eine sekundäre Darle- 36 37 38 - 21 - gungslast, weil er keinerlei Rechnung gelegt und alle Unterlagen einbehalten habe, drang er nicht durch. Der Kläger hat weiterhin einen Beschluss des Landgerichts Göttingen vom 31. August 2011 vorgelegt, mit dem ein Antrag des Sonderinsolvenzverwalters auf Prozesskostenhilfe für eine Klage gegen den Kläger und andere auf Zahlung von 1.827.788,51 € abgelehnt worden ist. Der Kläger soll danach den Erlös aus der Verwertung des Warenbestandes an be- stimmte Gläubiger ausgekehrt haben, obwohl die von diesen geltend gemachte Absonderungsrechte nicht bestanden. Diese Unterlagen zeigen zwar, dass der Sonderinsolvenzverwalter die behaupteten Ansprüche der Masse gegen den Kläger nicht durchsetzen konnte, lassen jedoch nicht den Schluss darauf zu, dass das Insolvenzgericht seinerzeit nicht vom Bestand entsprechender An- sprüche hätte ausgehen dürfen. III. Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzu- heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsver- letzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das die Klage abweisende 39 - 22 - Urteil des Landgerichts wird wieder hergestellt, soweit die Sache nicht durch das Teilurteil des Berufungsgerichts vom 27. Februar 2013 entschieden worden ist. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Göttingen, Entscheidung vom 28.11.2011 - 4 O 218/08 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 24.07.2013 - 3 U 218/11 -