VII ZR 152/12

Unwirksamkeit einseitiger Ablösungsregelung des Gewährleistungseinbehalts; Mitverantwortung des Bestellers für Planungsänderungen • Eine Klausel in AGB des Bestellers, die die Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts von 5 % nur durch Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zulässt, ist nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. • Eine ergänzende Vertragsauslegung darf nicht dazu führen, dass anstelle der unwirksamen Klausel eine abweichende Bürgschaftsverpflichtung des Unternehmers angenommen wird, wenn dies der höchstrichterlichen Rechtsprechung widerspricht. • Der Besteller hat sich das Verschulden seines mitwirkenden Architekten gemäß § 278 BGB zurechnen zu lassen; bei einvernehmlicher Planänderung trägt der Besteller daher Mitverantwortung für daraus resultierende Mängel. • Bei der Bewertung von Verursachungsbeiträgen für Mängel folgt das Revisionsgericht der tatrichterlichen Würdigung nur auf Rechtsfehlerprüfung; die Aufteilung von 2/3 Verursachungsanteil des Unternehmers und 1/3 des Bestellers kann revisionsrechtlich beibehalten werden. Die Beklagte beauftragte die Klägerin 2001 mit der Montage einer Argeton-Tonplattenfassade. Vertragsgrundlage sah ursprünglich 8 mm breite horizontale und vertikale Fugen vor; auf Wunsch der Beklagten und auf Betreiben ihres Architekten (Streithelfer) wurde eine Änderung vereinbart: vertikale Fugen sollten 2–3 mm betragen und nur in jeder dritten Fuge Halteprofile eingesetzt werden. Die Klägerin führte die Fassade aus; die tatsächlichen Fugenbreiten variierten jedoch zwischen 0 und 8 mm. Nach Schlussrechnung kürzte die Beklagte um einen vertraglich vereinbarten Gewährleistungseinbehalt von 5 % und stellte weitere Einwendungen wegen mangelhafter Verfugung. Die Klägerin klagte auf Restwerklohn in Höhe von rund 60.169 €; die Vorinstanzen entschieden teils zugunsten beider Seiten und verknüpften Zahlungen mit Mängelbeseitigungspflichten und Zuschüssen. • Anwendbares Recht ist BGB mit AGB-Recht in der für bis 31.12.2001 geschlossenen Verträge geltenden Fassung. • Die Klausel über den 5%igen Gewährleistungseinbehalt in Nr. 12 der Vertragsbedingungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen des Bestellers (§ 1 Abs.1 AGBG) und die darin vorgesehene Ablösungsbeschränkung auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern benachteiligt den Unternehmer unangemessen (§ 9 Abs.1 AGBG). • Es ist nicht zulässig, die unwirksame Sicherungsabrede durch ergänzende Vertragsauslegung so umzudeuten, dass der Unternehmer stattdessen eine einfache unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft zu leisten habe; dies steht im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des BGH. • Die Anschlussrevision der Beklagten, die die doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung beanstandet, ist zulässig, aber unbegründet: Der Beklagten ist das Planungsverschulden ihres Architekten gemäß § 278 BGB zuzurechnen, weil der Architekt auf sein Betreiben hin eine einvernehmliche Planänderung verantwortet hat. • Nach § 254 BGB ist bei der Mängelbeseitigung das Mitverschulden des Bestellers zu berücksichtigen; hier trug die Beklagte durch die gewünschte und vom Architekten aktiv betreute Planänderung zur Mangelentstehung bei. • Die tatrichterliche Abwägung der Verursachungsbeiträge (Klägerin 2/3, Beklagte 1/3) ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, weil alle relevanten Umstände berücksichtigt wurden und keine rechtsfehlerhaften Erwägungen erkennbar sind. • Folge: Die Revision der Klägerin führt zur Zahlung des zuvor einbehaltenen Betrags von 25.104,53 €; insoweit war die Kürzung unzulässig. Die Revision der Klägerin wird teilweise erfolgreich berücksichtigt: Die Beklagte ist zur Zahlung weiterer 25.104,53 € verurteilt, weil die vertragliche Regelung über die Ablösung des 5%igen Gewährleistungseinbehalts unwirksam ist. Die Anschlussrevision der Beklagten wird zurückgewiesen; die Beklagte trägt eine Mitverantwortung für die mangelhafte Verfugung, weil ihr Architekt auf sein Betreiben hin eine Planänderung veranlasst und verantwortet hat, so dass gemäß § 278 BGB ein Anteil von 1/3 der Mängelbeseitigungskosten der Beklagten zuzurechnen ist. Die tatrichterliche Gewichtung der Verursachungsbeiträge (Klägerin 2/3, Beklagte 1/3) bleibt bestehen. Die Kostenentscheidung folgt den Vorschriften der ZPO; die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.