BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X I I Z B 1 4 3 / 1 4 vom 7. Januar 2015 in der Abstammungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 81 Abs. 1 Satz 2 Entscheidet das Gericht nach § 81 Abs. 1 FamFG abschließend über die Kosten des gesamten Verfahrens, hat es auch zu prüfen, ob von der Erhebung von Gerichtskos- ten, die durch eine unrichtige Sachbehandlung entstanden sind, nach § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG abgesehen werden kann. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2015 - XII ZB 143/14 - OLG Schleswig AG Pinneberg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Januar 2015 durch die Richter Dr. Klinkhammer, die Richterin Weber-Monecke und die Richter Dr. Günter, Dr. Nedden-Boeger und Guhling beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Senats für Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 17. Februar 2014 wird auf Kosten des Beteilig- ten zu 2 zurückgewiesen. Beschwerdewert: bis 2.000 € Gründe: I. Die im Februar 2009 geborene Antragstellerin hat den Beteiligten zu 2 auf Feststellung seiner Vaterschaft in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat Rechtsanwältin E. zur Ergänzungspflegerin für die Antragstellerin bestellt und nach Einholung eines humangenetischen Abstammungsgutachtens die Vaterschaft des Beteiligten zu 2 festgestellt, ihm die Gerichtskosten des Verfah- rens auferlegt und angeordnet, dass außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten seien. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 hatte nur insoweit Erfolg, als das Oberlandesgericht die Kostenentscheidung dahingehend abgeändert hat, dass die Gerichtskosten vom Beteiligten zu 2 und der Mutter der Antragstellerin, der Beteiligten zu 3, jeweils zur Hälfte zu tragen seien. Im Übrigen hat es die Be- schwerde zurückgewiesen, die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens dem Beteiligten zu 2 zu 4/5 und der Beteiligten zu 3 zu 1/5 auferlegt und von der Er- 1 - 3 - stattung außergerichtlicher Kosten abgesehen. Mit der zugelassenen Rechts- beschwerde möchte der Beteiligte zu 2 eine Abänderung der Kostenentschei- dung erreichen. II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner in juris veröffent- lichten Entscheidung - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - ausgeführt: Der Beteiligte zu 2 habe im Rahmen der ihn treffenden Kostenquote auch die Kosten der Ergänzungspflegerin zu tragen, da die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 1 FamGKG für eine Niederschlagung nicht gegeben sei- en. Diese Vorschrift sei einschränkend dahin auszulegen, dass eine Nieder- schlagung nur wegen offensichtlicher, schwerer Verfahrensfehler oder wegen der offensichtlichen und eindeutigen Verkennung des materiellen Rechts in Be- tracht komme. Ein solcher Fehler sei aber angesichts der komplizierten Beurtei- lung eines Interessengegensatzes zwischen Kind und Mutter bei den unter- schiedlichen Zielrichtungen von Abstammungsverfahren hier nicht erkennbar. Dass das Familiengericht nicht das Jugendamt, sondern eine Rechtsanwältin zur Ergänzungspflegerin bestellt habe, sei nicht zu beanstanden. Die Einzel- pflegschaft habe Vorrang vor der Vereins- und Amtspflegschaft. Zudem sei eine Amtspflegschaft des Jugendamtes gemäß § 1791 b BGB ausdrücklich nach- rangig. Die Beschwerde sei allerdings insoweit begründet, als sich der Beteiligte zu 2 gegen die vollständige Auferlegung der Gerichtskosten der ersten Instanz 2 3 4 5 - 4 - gewendet habe. Die Frage, wem in Verfahren auf Feststellung der Vaterschaft die Verfahrenskosten aufzuerlegen seien, sei in der Rechtsprechung umstritten. Zu folgen sei der Auffassung, dass es in isolierten Verfahren zur Feststellung der Vaterschaft regelmäßig der Billigkeit entspreche, der Mutter und dem poten- tiellen Vater die Gerichtskosten des Verfahrens erster Instanz hälftig aufzuerle- gen und sie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst tragen zu lassen, wenn - wie im vorliegenden Fall - ohne sachverständige Klärung begründete Zweifel bestünden, wer der Vater sei. Dem Beteiligten zu 2 seien die Gerichts- kosten nicht wegen groben Verschuldens im Sinne von § 81 Abs. 2 Nr. 1 Fa- mFG vollständig aufzuerlegen. Dass der Beteiligte zu 2 sich seiner Vaterschaft bewusst gewesen sei und sie gleichwohl nicht außergerichtlich anerkannt habe, ergebe sich nicht aus den Akten. Die Mutter und er hätten nicht in einer festen Partnerschaft gelebt. Beide seien mit anderen Partnern verheiratet gewesen. Der vom Familiengericht ergänzend herangezogene Gesichtspunkt, der Betei- ligte zu 2 habe die erstinstanzliche Beweisaufnahme um etwa einen Monat dadurch verzögert, dass er an zwei vom Sachverständigen anberaumten Ter- minen zur Entnahme einer Blutprobe unentschuldigt nicht erschienen sei, könne nicht zu einer Verschiebung der Kostenverteilung wegen erheblicher Verzöge- rung im Sinne von § 81 Abs. 2 Nr. 4 FamFG führen, da durch die Verzögerung weder Nachteile bei einem der Beteiligten noch Mehrkosten entstanden seien. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. Zwar sind die Erwägungen des Beschwerdegerichts zu der vorgenom- menen Kostenverteilung nicht frei von Rechtsfehlern. Diese wirken sich aber im Ergebnis nicht zu Lasten des Beteiligten zu 2 aus. 6 7 - 5 - a) Die für die Kostenentscheidung maßgebliche Regelung in § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG stellt es in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts, ob und in welchem Umfang eine Kostenentscheidung sachgerecht ist. Ist die Kostenentscheidung solchermaßen in das Ermessen des Tatrich- ters gestellt, kann die Entscheidung im Rechtsbeschwerdeverfahren nur einge- schränkt darauf überprüft werden, ob das Gericht sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt oder die gesetzlichen Grenzen seines Ermessen überschritten hat (Senatsbeschluss vom 19. Februar 2014 - XII ZB 15/13 - FamRZ 2014, 744 Rn. 14). Eine Ermessensentscheidung ist auch dann rechtsfehlerhaft, wenn das Gericht von einem unzutreffenden rechtlichen Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer ermessensfehlerfreien Entscheidung versperrt hat (vgl. BGHZ 115, 311 = NJW 1992, 171, 174). b) Zwar hat das Beschwerdegericht im vorliegenden Fall die Grenzen seines Ermessensspielraums verkannt. Indes hat sich dies nicht zum Nachteil des Beteiligten zu 2 ausgewirkt. aa) Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses ent- schieden, dass die Kostenverteilung in Verfahren zur Feststellung der Vater- schaft nicht nach einem von dem konkreten Einzelfall unabhängigen Regel- Ausnahme-Verhältnis vorgenommen werden kann, sondern in jedem konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblichen Umstände zu treffen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Februar 2014 - XII ZB 15/13 - FamRZ 2014, 744 Rn. 11 ff.). Da sich das Beschwerdegericht zur Begründung seiner Kosten- entscheidung ersichtlich von der rechtlich unzutreffenden Erwägung hat leiten lassen, die Kostenverteilung in isolierten Verfahren zur Feststellung der Vater- schaft folge einem Regel-Ausnahme-Verhältnis, von dem nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden kann, hat es den ihm zustehenden Er- 8 9 10 - 6 - messensspielraum verkannt und die Kostenentscheidung ermessensfehlerhaft nicht an den Umständen des konkreten Einzelfalls ausgerichtet. Dieser Ermessensfehler wirkt sich jedoch nicht zu Lasten des Beteiligten zu 2 aus. Denn eine weitere Entlastung von den Verfahrenskosten, als ihm die- se vom Beschwerdegericht zugebilligt worden ist, kommt für den Beteiligten zu 2 als Veranlasser des Verfahrens nicht in Betracht. bb) Zudem hat das Beschwerdegericht übersehen, dass von der Erhe- bung der Kosten, die durch die die gesetzeswidrige Bestellung der Ergän- zungspflegerin (vgl. § 1629 Abs. 3 Satz 2 BGB) entstanden sind, auch nach § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG hätte abgesehen werden können. (1) Trifft das Beschwerdegericht eine abschließende Entscheidung in der Hauptsache, hat es gemäß § 81 Abs. 1 FamFG über die Kosten des Verfahrens der ersten und zweiten Instanz zu befinden (vgl. Keidel/Zimmermann FamFG 18. Aufl. § 84 Rn. 8; Prütting/Helms/Feskorn FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 6). Es kann dabei auch nach § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG von der Erhebung von Ge- richtskosten für eine oder beide Instanzen absehen (vgl. Keidel/Zimmermann FamFG 18. Aufl. § 84 Rn. 8). Die Vorschrift ermöglicht es zudem, von der Er- hebung einzelner Gerichtskosten, insbesondere von Auslagen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 FamGKG), abzusehen (Prütting/Helms/Feskorn FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 6). Nach der Gesetzesbegründung kommt ein Absehen von der Kostener- hebung regelmäßig dann in Betracht, wenn es nach dem Verlauf oder dem Ausgang des Verfahrens unbillig erscheint, die Beteiligten mit den Gerichtskos- ten des Verfahrens zu belasten (BT-Drucks. 16/6308 S. 215). Da diese Voraus- setzung auch dann erfüllt sein kann, wenn der Kostenschuldner mit Auslagen belastet wird, die - wie im vorliegenden Fall - durch eine unrichtige Sachbe- handlung des Gerichts entstanden sind, hat das Gericht im Rahmen der Kos- 11 12 13 - 7 - tenentscheidung nach § 81 Abs. 1 FamFG zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Kosten nicht zu erheben (vgl. Horndasch/Viefhues/Götsche FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 32). Dem steht nicht entgegen, dass in § 20 FamGKG ein gesondertes Ver- fahren für die Nichterhebung von Kosten, die bei richtiger Sachbehandlung durch das Gericht nicht entstanden wären, geregelt ist. Nach dieser Vorschrift kann aus Gründen der Gebührengerechtigkeit im Kostenansatzverfahren von Amts wegen oder auf Antrag des Kostenschuldners von der Erhebung von Kos- ten (Gebühren und Auslagen, § 1 Abs. 1 Satz 1 FamGKG) abgesehen werden, die bei richtiger Sachbehandlung nicht entstanden wären. Der Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass der Kostenschuldner nicht mit Mehrkosten belas- tet werden soll, die durch eine unrichtige Sachbehandlung des Gerichts ent- standen sind (vgl. zur gleichlautenden Vorschrift des § 21 GKG Binz/ Dörndorfer/Petzold/Zimmermann GKG 3. Aufl. § 21 GKG Rn. 1). § 20 FamGKG dient daher demselben Zweck wie § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG, aus Gründen der Billigkeit von der Erhebung angefallener Gerichtskosten im Einzelfall abzuse- hen. Das Erfordernis, im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 81 Abs. 1 FamFG darüber zu befinden, ob Kosten, die durch eine unrichtige Sachbe- handlung des Gerichts entstanden sind, nicht erhoben werden, wird durch das Verfahren nach § 20 FamGKG auch nicht ausgeschlossen (vgl. Keidel/ Zimmermann FamFG 18. Aufl. § 81 Rn. 20; Horndasch/Viefhues/Götsche FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 32; a.A. Prütting/Helms/Feskorn FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 17; BeckOK FamFG/Nickel [Stand: 1. September 2014] § 81 Rn. 16). Zwar kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Nichter- hebung von Kosten nach der gleichlautenden Vorschrift des § 21 GKG nur dann in Betracht, wenn das Gericht gegen eine klare gesetzliche Regelung versto- 14 15 - 8 - ßen, insbesondere einen schweren Verfahrensfehler begangen hat, der offen zu Tage tritt (vgl. Senatsbeschluss vom 4. Mai 2005 - XII ZR 217/04 - NJW-RR 2005, 1230; BGHZ 98, 318, 320 = NJW 1987, 1023 und BGH Beschluss vom 10. März 2003 - IV ZR 306/00 - NJW-RR 2003, 1294, jeweils zu § 21 GKG). Durch diese Einschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift soll ver- hindert werden, dass es zu einer Kette nicht endender Nichterhebungsverfah- ren kommt (Senatsbeschluss vom 4. Mai 2005 - XII ZR 217/04 - NJW-RR 2005, 1230), weil die Verfahrensbeteiligten versuchen, im Kostenansatzverfahren eine erneute Überprüfung der Entscheidung in der Hauptsache zu erreichen. Diese Gefahr besteht jedoch nicht, wenn das Gericht in der Hauptsache abschließend über die Kosten des Verfahrens entscheidet und die für die Kostenentscheidung maßgebliche Vorschrift - wie § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG - die Möglichkeit vor- sieht, von der Erhebung von Gerichtskosten aus Gründen der Billigkeit abzuse- hen. Damit wäre es in diesen Fällen auch aus verfahrensökonomischen Grün- den nicht sinnvoll, den Kostenschuldner auf eine mögliche Antragstellung im Kostenansatzverfahren zu verweisen. (2) Trotz dieses Ermessensfehlers ist die vom Beschwerdegericht ge- troffene Kostenentscheidung auch in diesem Punkt im Ergebnis nicht zu bean- standen. Aufgrund der Erwägungen, die das Beschwerdegericht im Rahmen der Prüfung des § 20 Abs. 1 Satz 1 FamGKG angestellt hat, und der weiteren von ihm getroffenen Feststellungen entspricht es billigem Ermessen i.S.v. § 81 Abs. 1 FamFG, von der Nichterhebung der durch die fehlerhafte Bestellung der Ergänzungspflegerin entstandenen Kosten abzusehen. Der Beteiligte zu 2 hat selbst die Bestellung des Jugendamtes zum Ergänzungspfleger beantragt. Erst auf seinen Antrag hin und nachdem die Antragstellerin ihren Antrag auf Bewilli- gung von Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin E. als Verfahrensbevollmächtigte zurückgenommen hatte, hat das Amtsgericht Rechtsanwältin E. zur Ergänzungspflegerin bestellt. Zudem hat das Beschwer- 16 - 9 - degericht den Ausführungen des Beteiligten zu 2 im Beschwerdeverfahren zu Recht entnommen, dass er mit der von ihm beantragten Bestellung des Ju- gendamts die Erwartung verbunden hatte, dieses würde aus Kindeswohlgrün- den von der Durchführung eines Verfahrens zur Vaterschaftsfeststellung abse- hen. Unter diesen Umständen entspricht es billigem Ermessen i.S.v. § 81 Abs. 1 FamFG, dass der Beteiligte zu 2 die Kosten, die durch die Bestellung der Ergänzungspflegerin entstanden sind, jedenfalls anteilig zu tragen hat. Klinkhammer Weber-Monecke Günter Nedden-Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Pinneberg, Entscheidung vom 11.03.2013 - 44 F 84/12 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 17.02.2014 - 12 UF 55/13 - 17

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