VII ZR 120/14

Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam bei übersichernder Klausel (8 % über Abnahme hinaus) • Eine Vertragserfüllungsbürgschaft kann unwirksam sein, wenn die zugrunde liegende Sicherungsabrede den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (§ 9 Abs.1 AGBG). • Der Bürge kann sich mit der Einrede des Schuldners nach § 768 Abs.1 Satz1 i.V.m. § 821 BGB gegen die Inanspruchnahme wegen Unwirksamkeit der Sicherungsabrede schützen. • Eine Klausel, die dem Auftraggeber eine kumulierte Sicherung in Höhe von 8 % für einen erheblichen Zeitraum nach Abnahme ermöglicht, stellt regelmäßig eine Übersicherung dar und ist unwirksam. • Die Unwirksamkeit einer Teilregelung (z. B. Einredeverzicht) führt nur zur Nichtigkeit dieses Teils, nicht notwendigerweise zur Gesamtnichtigkeit der Sicherungsabrede; hier aber wirkt das Regelungsgefüge insgesamt benachteiligend. Die Klägerin beauftragte 1999 eine Firma mit dem Bau einer Flutlichtanlage. Vertragsbedingungen sahen eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 5 % und eine Gewährleistungsbürgschaft von 3 % vor; zudem sollte die Vertragserfüllungsbürgschaft erst nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben werden. Ein Lichtmast brach vor Abnahme, die Klägerin ließ Mängelbeseitigung vorfinanzieren und verklagte die Auftragnehmerin erfolgreich; letztere wurde zahlungsunfähig. Die Klägerin verlangte von der Bürgin Zahlung in Höhe der gestellten Vertragserfüllungsbürgschaft. Das Landgericht wies die Klage ab, das OLG verurteilte die Bürgin; der BGH hob das Berufungsurteil auf. Streitgegenstand war, ob die Sicherungsabrede wirksam ist und die Bürgin in Anspruch genommen werden kann. • Anwendbares Recht war BGB/AGBG in der Fassung für bis 31.12.2001 geschlossene Verträge. (§ 229 §5 EGBGB) • Grundsatz: Der Bürge kann Einwendungen und Einreden des Hauptschuldners gegen die Sicherungsabrede geltend machen (§ 768 Abs.1 Satz1 i.V.m. § 821 BGB). • Die Klauseln zu Sicherheitsleistungen (Nr. 6.1 BVB, Nr. 6.2 BVB und Nr. 34.6 ZVB) führten in ihrem Zusammenwirken zu einer Übersicherung des Auftraggebers: nach Abnahme konnte er bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung sowie durch Einbehalt/Nachforderungen faktisch eine kumulierte Sicherheit von bis zu 8 % beanspruchen. • Diese Übersicherung stellt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne des § 9 Abs.1 AGBG dar, weil das Sicherungsinteresse des Auftraggebers die verlangte Sicherungshöhe für den relevanten Zeitraum nicht mehr rechtfertigt. • Die Auslegung der Klauseln kundengefährdend (kundenfeindlichste Auslegung) führt dazu, dass der Anspruch auf Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft nicht bereits mit Empfang der Schlusszahlung entsteht, sondern erst nach vorbehaltloser Annahme; dadurch bleibt die übermäßige Kumulation wirksamkeitsvernichtend. • Teils unwirksame Einredeverzichte (Nr. 34.3 ZVB) würden nur diesen Teil betreffen; hier aber ist wegen der Übersicherung die Sicherungsabrede insgesamt unwirksam. • Mangels wirksamer (nachträglicher) Individualvereinbarung und wegen fehlender Vertrauensbasis kann die Klausel nicht aus Gründen des Übergangs wirksam gehalten werden. Der Revision der Beklagten wurde stattgegeben; das Berufungsurteil wird aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Landgerichtsurteil wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten ist nicht durchsetzbar, weil die zugrunde liegende Sicherungsabrede wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers (§ 9 Abs.1 AGBG) unwirksam ist. Der Bürge kann sich mit der Einrede des Hauptschuldners nach § 768 Abs.1 Satz1 i.V.m. § 821 BGB auf diese Unwirksamkeit berufen; eine nachträgliche Individualvereinbarung oder ein Vertrauensschutzbegründender Übergangstatbestand wurde nicht dargelegt. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.