VII ZR 29/13

ECLI:DE:BGH:2016:160616UVIIZR29.13.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 29/13 Verkündet am: 16. Juni 2016 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Bf Cl, §§ 632a, 765 Abs. 1 Abschlagszahlungsregelungen, die vorsehen, dass der Auftraggeber trotz voll- ständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, kön- nen zur Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede betreffend eine Vertragserfül- lungsbürgschaft führen, wenn sie in Verbindung mit dieser bewirken, dass die Ge- samtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet (Anschluss an BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 = NZBau 2011, 229). BGH, Urteil vom 16. Juni 2016 - VII ZR 29/13 - OLG München LG München I - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Wimmer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. Januar 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf Zahlung von 327.500 € in Anspruch. Die Klägerin beauftragte die B. GmbH im Jahre 2008 unter Einbeziehung der VOB/B (2006) mit der Errichtung von 47 Wohneinheiten nebst Tiefgarage zu einem Pauschalfestpreis in Höhe von 6.550.000 €. 1 2 - 3 - Gemäß § 12.1.1 des Vertrags hatte die B. GmbH eine Vertragserfül- lungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme zu stellen. § 12.1.1 des Vertrags lautet: "Ausführungsbürgschaft Zur Absicherung der vertragsgemäßen Erfüllung seiner Leistungs- pflichten, insbesondere der vertragsgemäßen Ausführung der Bau- und Planungsleistungen, der Rückerstattung evtl. Voraus- zahlungen und Überzahlungen einschließlich Zinsen sowie von Schadensersatz- und Vertragsstrafeansprüchen stellt der AN dem AG eine Erfüllungsbürgschaft einer Deutschen Großbank oder ei- nes Deutschen Kreditinstitutes öffentlichen Rechts oder eines all- gemein anerkannten Kreditversicherers in Höhe von 5 % der Brut- toauftragssumme. Die Bürgschaft ist spätestens vor Auszahlung der ersten Ab- schlagszahlungen zu stellen. … Die Bürgschaft ist unbedingt, unbefristet, unwiderruflich und selbstschuldnerisch auszustellen und hat den Verzicht auf das Recht zur Hinterlegung sowie die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB sowie den Hinweis zu enthalten, dass § 775 BGB nicht zur An- wendung kommt. Für die Einrede der Aufrechenbarkeit gilt dies nur insoweit, als die Gegenforderung nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. ..." Zudem sah § 10.5. des Vertrags einen Einbehalt von der Schlusszahlung in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme zur Sicherung der Mängelansprüche der Klägerin vor, wobei die B. GmbH gemäß § 10.5. i.V.m. § 12.1.2 des Ver- trags berechtigt war, den Einbehalt durch Stellung einer Gewährleistungsbürg- schaft in gleicher Höhe abzulösen. Bei diesen Regelungen handelt es sich um von der Klägerin vorformulier- te und gestellte Geschäftsbedingungen. 3 4 5 - 4 - § 13.1. des Vertrags erlaubte Abschlagsrechnungen nach dem Vertrag beigefügten Zahlungsplänen. Nach diesen sollten die drittletzte Abschlagszah- lung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung mit "vollständige(r) Fertigstel- lung und Übergabe an den Kunden des Auftraggebers", die vorletzte Ab- schlagszahlung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung "nach Beseitigung der Mängel aus den Abnahmeprotokollen und Kundenunterschriften" und die letzte Abschlagszahlung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung "nach erfolgter Abnahme, Ablösung des Sicherheitseinbehalts für die Gewährleistung mit Bürgschaft und Fälligkeit der (vorletzten) Rate" fällig werden. Gemäß § 12.1.5 des Vertrags sollten die Zahlungspläne unbeachtlich sein und die Fäl- ligkeit der Abschlagsforderungen sollte sich nach § 632a BGB richten, sofern die B. GmbH Sicherheiten gemäß § 648a BGB verlangt. Im August 2008 verbürgte sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten ge- genüber der Klägerin entsprechend § 12.1.1 des Vertrags für die vertragsge- mäße Erfüllung der Leistungspflichten der B. GmbH bis zu einem Betrag in Hö- he von 327.500 €. Am 10. August 2008 stellte die B. GmbH bei dem Amtsgericht P. einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Zwei Tage später stellte sie die Arbeiten an dem Bauvorhaben ein. Die Klägerin erklärte unter dem 13. August 2008 die Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der B. GmbH gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B sowie aus wichtigem Grund. In der Folgezeit ließ sie das Bauvorhaben durch Drittunternehmen fertigstellen, wodurch ihr Mehrkosten in Höhe von 1.328.188,52 € entstanden. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft auf Zahlung von 327.500 € in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hier- gegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht nach voran- 6 7 8 9 - 5 - gegangenem Hinweis mit einstimmigem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Be- klagte ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen durchsetzbaren Anspruch aus der Bürgschaft auf Zahlung von 327.500 €. Die von der Beklagten erhobene Einrede des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB greife nicht durch. Die zwischen der Klägerin und der B. GmbH gemäß § 12.1. des Vertrags getroffene Sicherungsabrede sei wirksam. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB liege bei einer fünfprozentigen Vertragserfüllungsbürgschaft nicht vor. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Abschlagszahlungsvereinbarung gemäß § 13.1. des Vertrags in Verbindung mit den Zahlungsplänen. § 13.1. des Vertrags be- treffe nicht die Sicherungsabrede zur Vertragserfüllungsbürgschaft, sondern enthalte Regelungen zu den Voraussetzungen, unter denen Abschlagszahlun- gen zu leisten seien. Diese Regelungen stellten eine für die Auftragnehmerin günstige Abweichung von der gesetzlichen Bestimmung des § 641 BGB dar. 10 11 12 - 6 - Die letzten drei Raten in Höhe von jeweils fünf Prozent seien nicht zur Erfül- lungsbürgschaft hinzuzuaddieren. Zudem würde eine Unwirksamkeit der Zahlungspläne nicht zu einer Ge- samtunwirksamkeit der Sicherungsabrede, sondern zur gesetzlichen Regelung des § 641 BGB führen. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Beru- fungsgericht gegebenen Begründung kann der Klägerin ein Zahlungsanspruch aus der Vertragserfüllungsbürgschaft nicht zuerkannt werden. Die Beklagte ver- teidigt sich gegen die Inanspruchnahme aus der Vertragserfüllungsbürgschaft unter anderem mit dem ihr gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zustehenden Ein- wand, die der Bürgschaft zugrundeliegende Sicherungsvereinbarung im Bau- vertrag sei unwirksam. Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann die Wirk- samkeit der Sicherungsabrede nicht bejaht werden. 1. Zutreffend führt das Berufungsgericht zunächst aus, dass eine zwi- schen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer getroffene Sicherungsabre- de, nach der letzterer eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen hat, den Auf- tragnehmer gemäß § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt und unwirk- sam ist, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertrags- partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Aus- gleich zuzugestehen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 18 = NZBau 2011, 229; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499, juris Rn. 30 = NZBau 2000, 424; je- 13 14 15 - 7 - weils m.w.N.). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich die unangemessene Benachteiligung - wie das Berufungsgericht zu Recht erkennt - dabei auch aus einer Gesamtwirkung mehrerer, jeweils für sich ge- nommen nicht zu beanstandender Vertragsbestimmungen ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 26 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 16 m.w.N. = NZBau 2011, 229). 2. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht hingegen an, dass hin- sichtlich der Abschlagszahlungsregelung gemäß § 13.1. des Vertrags i.V.m. den Zahlungsplänen und der Sicherungsabrede keine Gesamtschau vorzu- nehmen sei und daher eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zur Ver- tragserfüllungsbürgschaft nicht angenommen werden könne. a) Abschlagszahlungsregelungen, aufgrund derer der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen, bewirken einerseits, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird und er darüber hinaus in Höhe des Einbehalts das Risiko trägt, dass der Auftraggeber insolvent wird und er in Höhe des Einbehalts mit der für seine Leistung zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt. Der Auftraggeber andererseits erhält durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzah- lungen, er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auf- tragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag auf- rechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Ver- tragserfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Solche Abschlagszahlungsregelungen können daher zur Unwirksamkeit der Siche- rungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der Vertragserfüllungsbürg- 16 17 - 8 - schaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 23 f. = NZBau 2011, 229; OLG Celle, BauR 2015, 676, 678, juris Rn. 34 ff. = NZBau 2014, 696). b) Dies lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsge- richts nicht verneinen. Der B. GmbH, die bereits mit den mit der Stellung der fünfprozentigen Vertragserfüllungsbürgschaft verbundenen Aufwendungen be- lastet war, sollte bei wortlautgetreuer Auslegung der Regelungen von § 13.1. des Vertrags i.V.m. den Zahlungsplänen betreffend die letzten drei Abschlags- forderungen Liquidität in Höhe von weiteren 15 % der vereinbarten Vergütung entzogen werden. Insoweit hätte sie das Risiko getragen, wegen Insolvenz der Klägerin mit ihrer Forderung auszufallen. Nach dem Wortlaut der zwischen der Klägerin und der B. GmbH verein- barten Zahlungspläne sollten die letzten drei Abschlagsforderungen abwei- chend von dem gesetzlichen Leitbild des § 632a BGB a.F. erst nach einem ge- gebenenfalls längeren Zeitraum nach der mangelfreien Fertigstellung des Bau- werks fällig werden. Zudem sollte die Fälligkeit der letzten drei Abschlagsforde- rungen von Voraussetzungen abhängig sein, die außerhalb des Einflussbe- reichs der B. GmbH lagen. So wäre die drittletzte Abschlagsforderung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung erst nach "Fertigstellung und Übergabe an den Kunden des Auftraggebers", das heißt erst nach der Übergabe sämtlicher 47 Wohneinheiten an die jeweiligen Erwerber, fällig geworden. Zwischen der mangelfreien Fertigstellung des Bauwerks und der Übergabe sämtlicher Wohneinheiten hätte, insbesondere wenn die Klägerin noch nicht für sämtliche Wohneinheiten Erwerber gefunden hatte, ein erheblicher Zeitraum liegen kön- nen, währenddessen die B. GmbH dem Insolvenzrisiko der Klägerin ausgesetzt 18 19 - 9 - gewesen wäre. Nichts anderes galt für die letzten beiden Abschlagsforderun- gen. Die vorletzte Abschlagsforderung sollte nach den Zahlungsplänen erst nach Beseitigung sämtlicher Mängel aus den Abnahmeprotokollen und Kun- denunterschriften und die letzte Abschlagsforderung erst nach Fälligkeit der vorletzten fällig werden. Die Klägerin war danach berechtigt, die letzten beiden Abschlagszahlungen so lange einzubehalten, wie zwischen ihr und einem ihrer Kunden ein (Rechts-) Streit über die ordnungsgemäße Mängelbeseitigung be- stand, aufgrund dessen der Kunde seine Unterschriftsleistung verweigert. Bei diesem Verständnis von § 13.1. des Vertrags i.V.m. den Zahlungs- plänen war die Klägerin berechtigt, trotz Fertigstellung des Bauwerks 15 % des Werklohns einzubehalten. Gegen die Restforderungen der B. GmbH hätte sie jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen können. Die Einbehalte stellten damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche der Klägerin dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürg- schaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Die trotz Fertigstellung des Bauwerks nach dem Vertrag von der B. GmbH danach zu tragende Gesamtbe- lastung durch die von ihr zu stellenden Sicherheiten in Höhe von bis zu 20 % der vereinbarten Vergütung überschreitet das Maß des Angemessenen. Sie lässt sich durch das Interesse der Klägerin an Absicherung nicht rechtfertigen. c) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin der B. GmbH einen angemessenen Ausgleich für die genannten Nachteile zugestanden hat. Insbesondere hat das Berufungsge- richt nicht festgestellt, inwieweit die Zahlungspläne für die B. GmbH im Übrigen günstiger als die gesetzliche Regelung des § 632a BGB a.F. waren und hier- durch ein angemessener Ausgleich geschaffen wurde. 20 21 - 10 - III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann daher keinen Bestand ha- ben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. 1. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun- gen lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob die Sicherungsabrede in Kom- bination mit den zwischen der Klägerin und der B. GmbH vereinbarten Zah- lungsplänen die Auftragnehmerin unangemessen benachteiligte und gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Die Auslegung der Zahlungspläne kann der Senat nicht selbst vornehmen, da es an hinreichenden Feststellungen fehlt. Diese wird das Berufungsgericht, gegebenenfalls auf der Grundlage ergänzen- den Parteivorbingens, zu treffen haben. 2. Die Klage ist auch nicht bereits aus anderen Gründen abweisungsreif. Sofern nicht die zwischen der Klägerin und der B. GmbH getroffene Siche- rungsabrede aus den unter II. genannten Gründen unwirksam ist, steht der Klä- gerin nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ein durchsetz- barer Anspruch auf Zahlung eines Betrags in Höhe von 327.500 € aus § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2006) i.V.m. § 765 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu. a) Entgegen der Auffassung der Revision ist § 8 Nr. 2 Abs. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B (2006) wirksam. Wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 7. April 2016 - VII ZR 56/15 (WM 2016, 944, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) zwischenzeitlich entschieden hat, verstoßen die gleichlautende Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2, § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) weder ge- gen §§ 103, 119 InsO noch sind sie gemäß § 307 Abs. 1, 2 BGB wegen unan- gemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam. 22 23 24 25 - 11 - b) Entgegen der Auffassung der Revision kann die Beklagte gegenüber der Klageforderung - vorbehaltlich der Ausführungen unter II. - nicht die Einrede des § 768 BGB erheben. Die Sicherungsabrede gemäß § 12.1.1 des Vertrags ist - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - weder wegen unangemes- sener Benachteiligung des Auftragnehmers gemäß § 307 Abs. 1 BGB noch gemäß § 648a Abs. 7 BGB unwirksam. aa) Die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Stellung einer Vertragser- füllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme ist für sich ge- nommen nicht zu beanstanden, da das Verlangen von Vertragserfüllungssi- cherheiten in einer Größenordnung von bis zu 10 % der Auftragssumme nicht als missbräuchliche Durchsetzung der Interessen des Verwenders anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2016 - VII ZR 56/15, WM 2016, 944 Rn. 72 m.w.N.). bb) § 12.1.1 des Vertrags führt nicht im Zusammenwirken mit § 10.2. des Vertrags zu einer Übersicherung der Mängelrechte der Auftraggeberin. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers liegt nicht vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer durch ein zeitliches Nebeneinander von Vertragserfüllungs- und Mängelsicherheit für einen jedenfalls erheblichen Zeit- raum über die Abnahme hinaus für mögliche Mängelrechte des Auftraggebers eine Sicherheit in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu leisten hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - VII ZR 120/14, BauR 2015, 832 Rn. 18 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 23 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 28 = NZBau 2011, 410). 26 27 28 29 - 12 - Die B. GmbH war gemäß § 12.1.1 des Vertrags verpflichtet, eine Ver- tragserfüllungssicherheit von 5 % der Bruttoauftragssumme zu stellen. Nach § 10.2. des Vertrags war die Klägerin berechtigt, von der Schlusszahlung 5 % der Bruttoauftragssumme aus der Schlussrechnung als Mängelsicherheit einzube- halten. Beide Sicherheiten konnten jedoch nicht zeitgleich nebeneinander be- ansprucht werden. Entgegen der Auffassung der Revision war die Vertragser- füllungsbürgschaft nicht zeitlich unbegrenzt zu stellen, sondern gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B (2006) mit Abnahme und Stellung der Sicherheit für die Mängelansprüche zurückzugeben. Der Vertrag enthält insoweit keine eigen- ständige Regelung, so dass auf die ergänzend anwendbaren Regelungen der Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B 2006) zurückzugreifen ist. cc) Die Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft gemäß § 12.1.1 des Vertrags ist nicht deshalb unwirksam, weil die Vertragser- füllungsbürgschaft unter Verzicht auf die Einreden des § 770 Abs. 1, 2 BGB zu stellen war. Es kann dahinstehen, ob eine solche Klausel den Auftragnehmer, insbe- sondere, wenn der Ausschluss - wie hier im Hinblick auf § 770 Abs. 1 BGB - uneingeschränkt ist, den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (vgl. OLG Jena, MDR 2010, 259, juris Rn. 12 f.; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Teile A und B, 19. Aufl., § 17 Abs. 4 VOB/B Rn. 38 ff.; Thiele/Bütter, MDR 2003, 1025,1026). Eine Unwirksamkeit dieses Teils der Klausel hätte nicht die Ge- samtunwirksamkeit von § 12.1.1 des Vertrags zur Folge. Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Ver- trags nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klau- selteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, 30 31 32 33 - 13 - von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - VII ZR 120/14, BauR 2015, 832 Rn. 19 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 27 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 15 ff.). Die Regelungen zur inhaltlichen Ausgestaltung des Bürgschaftsvertrags im vierten Absatz von § 12.1.1 des Vertrags sind inhaltlich von der Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft im ersten Absatz von § 12.1.1 des Vertrags trennbar und haben nur untergeordnete Bedeutung. Die Vereinba- rung, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, ist auch ohne die Regelun- gen zum Inhalt der Bürgschaft aus sich heraus verständlich und sinnvoll. Vor diesem Hintergrund bliebe selbst bei einer Unwirksamkeit der Regelungen des vierten Absatzes des § 12.1.1 des Vertrags die Verpflichtung der Auftragneh- merin bestehen, eine (einfache) Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen. dd) Aus demselben Grunde ist die Sicherungsabrede auch nicht deshalb unwirksam, weil sie die Verpflichtung beinhaltet, eine Vertragserfüllungsbürg- schaft unter Verzicht auf das Recht des Bürgen zur Hinterlegung und auf den Befreiungsanspruch aus § 775 BGB zu stellen. Beide Verzichte wirken sich zu- dem nicht nachteilig auf die Rechtsstellung des Auftragnehmers aus. ee) Es kann dahinstehen, ob § 12.1.5 des Vertrags, wonach die Zah- lungspläne unbeachtlich sein sollten und sich die Fälligkeit der Abschlagsforde- rungen nach § 632a BGB richten sollte, sofern die B. GmbH Sicherheiten ge- mäß § 648a BGB verlangt, wegen Verstoßes gegen § 648a Abs. 7 BGB un- wirksam ist, da dies nicht zu einer Unwirksamkeit von § 12.1.1 des Vertrags führen würde. § 12.1.5 des Vertrags ist inhaltlich von der Verpflichtung zur Stel- 34 35 36 - 14 - lung der Vertragserfüllungsbürgschaft gemäß § 12.1.1 des Vertrags trennbar. Die Vereinbarung, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, ist auch ohne die Regelungen des § 12.1.5 des Vertrags aus sich heraus verständlich und sinnvoll. Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Wimmer Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 26.06.2012 - 16 HKO 29336/11 - OLG München, Entscheidung vom 29.01.2013 - 13 U 3214/12 Bau -