II ZR 335/13

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I I Z R 3 3 5 / 1 3 Verkündet am: 3. Februar 2015 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB § 235 Die Kündigung der stillen Gesellschaft führt zu deren Auflösung und zur Aus- einandersetzung zwischen dem Inhaber des Handelsgeschäfts und dem stillen Ge- sellschafter, bei der die wechselseitigen Ansprüche grundsätzlich unselbstständige Rechnungsposten der Gesamtabrechnung werden und vor Beendigung der Ausei- nandersetzung nur ausnahmsweise geltend gemacht werden können, wenn dadurch das Ergebnis der Auseinandersetzung (teilweise) in zulässiger Weise vorwegge- nommen wird und insbesondere die Gefahr von Hin- und Herzahlungen nicht be- steht. BGH, Urteil vom 3. Februar 2015 - II ZR 335/13 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Februar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Caliebe und die Richter Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 22. August 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger verlangt von dem Beklagten Auszahlung seines Gewinnan- teils aus einer atypischen stillen Gesellschaft für die Jahre 2005 bis einschließ- lich 2009. Der Kläger beteiligte sich mit einer Einlage in Höhe von 165.000 € an dem von dem Beklagten geführten Fitnessstudio mit Sauna (im Folgenden: Fit- 1 2 - 3 - nessstudio); der Anteil der stillen Beteiligung (an Gewinn und Verlust) betrug 27,5%. Gleichzeitig arbeitete der Kläger auch persönlich in dem Fitnessstudio. Der Beklagte betreibt zusätzlich zu dem Fitnessstudio unter derselben Anschrift in getrennten Räumlichkeiten auch eine Praxis für Physiotherapie (Krankengymnastik) mit Angestellten. Diese Angestellten führten auch Kurse in dem Fitnessstudio durch, an denen dessen Besucher teilnehmen konnten. Um- gekehrt wurde das Fitnessstudio auch für Zwecke der Physiotherapiepraxis ge- nutzt. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Gesellschaftsvertrag vom 17. Juni 2005 (im Folgenden: GV) sollte die Gewinnermittlung aufgrund des jährlich nach den einkommensteuerlichen Gewinnvorschriften aufzustellen- den Jahresabschlusses erfolgen (§§ 5, 7 GV sowie Ergänzungsvereinbarung vom 26. Juni 2005). Gemäß § 6 Abs. 1 GV erhielten der Kläger und der Beklag- te jeweils eine monatliche Vorabgewinnzuweisung in Höhe von 3.100 €. Außer- dem sah der Gesellschaftsvertrag für den stillen Gesellschafter die Führung eines Einlagen- und eines Verlustkontos sowie eines (zu verzinsenden) Privat- kontos vor, auf das der Gewinnanteil des Klägers gebucht werden sollte (§ 4 Abs. 1 und 3 GV). Die Gesellschaft begann gemäß § 2 GV am 1. Juli 2005 und war auf zehn Jahre fest geschlossen. Zwischen den Parteien besteht insbesondere Streit darüber, wie die durch Angestellte der Physiotherapiepraxis in dem Fitnessstudio erbrachten Arbeitsleistungen bei der Gewinnermittlung für die Jahre 2005 bis 2009 zu be- rücksichtigen sind. Mit Schreiben vom 16. Juni 2010 kündigte der Kläger das Gesellschafts- verhältnis aus wichtigem Grund fristlos, nachdem er den Beklagten zuvor am 3 4 5 6 - 4 - 13. April 2010 erfolglos zur Zahlung des von ihm errechneten Gewinnanteils für die vergangenen Jahre aufgefordert hatte. Das Landgericht hat der auf Zahlung von 109.533,80 € nebst Zinsen ge- richteten Klage in Höhe von 49.497,35 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers, dessen Klagebegehren zuletzt auf die Zahlung von 127.366,29 € nebst Zinsen gerichtet war, hat das Berufungsgericht den Beklag- ten unter Zugrundelegung eines Gewinnanteils in Höhe von insgesamt 94.022,21 € zuzüglich der sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Ver- zinsung in Höhe von 5% zur Zahlung von 109.533,80 € nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Berufung des Klägers sowie die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Be- klagte weiterhin die Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Zurückverwei- sung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Aufgrund der insoweit unstreitigen Gewinnermittlungen für die Jahre 2005 und 2006 sei von Gewinnanteilen des Klägers in Höhe von 11.723,06 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 586,15 € sowie 18.965,53 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 1.563,74 € auszugehen. Eine Verminderung der so errechneten Er- gebnisse wegen Löhnen, die für Mitarbeiter der Praxis für Physiotherapie ge- zahlt worden seien, deren Leistungen nach dem Vorbringen des Beklagten aber für das Fitness-Studio erbracht worden seien, sei nicht vorzunehmen. 7 8 9 10 - 5 - Soweit sich aus der zunächst gemeinschaftlich geführten Aufstellung der wechselseitig aus dem Bereich des Fitnessstudios einerseits und der Praxis für Physiotherapie andererseits erbrachten Leistungen ein überschießender Betrag zugunsten der Physiotherapie ergeben sollte, der zu einer Verringerung des Gewinnanteils des Klägers führen könnte, sei dieser Umstand erst im Rahmen der Auseinandersetzung der Gesellschaft bei der Berechnung des Auseinan- dersetzungsguthabens des Klägers zu berücksichtigen. Es verstoße nicht ge- gen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn der Kläger zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Auszahlung eines Gewinnanteils begehre, von dem später im Rahmen der Auseinandersetzung möglicherweise unter dem Gesichtspunkt des Ausgleichs der wechselseitigen Leistungen wieder Abstriche zu machen seien. Denn es sei offen, ob und in welcher Höhe sich unter Be- rücksichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten und der Einlagen auf der Grundlage der noch zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz ein Auseinan- dersetzungsguthaben des Klägers ergebe und in welchem Umfang sich die nur bis November 2009 unstreitigen wechselseitigen Leistungen der beiden Unter- nehmen hierbei auswirkten. Für 2007 errechne sich aus der von den Parteien gemeinsam erstellten Gewinnermittlung ohne Verrechnung der Leistungen aus dem Bereich der Phy- siotherapie ein Gewinnanteil des Klägers in Höhe von 29.602,58 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 3.122,05 €. Gemäß den im Auftrag des Beklagten erstellten Gewinnermittlungen für 2008 und 2009 stehe dem Kläger für 2008 ein An- spruch auf Zahlung von 34.911,90 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5.023,75 € zu und ergebe sich ein negativer Gewinnanteil des Klägers für 2009 in Höhe von 1.180,86 €. Einkommensteuerrechtlich seien bloße Verbindlichkeiten des Fitnessstudios gegenüber der Praxis für Physiotherapie wegen Tätigkeiten von Mitarbeitern aus dem Bereich der Physiotherapie in den Räumen des Fitness- studios im Rahmen der Gewinnermittlung nicht berücksichtigungsfähig, weil in 11 12 - 6 - den betreffenden Jahren tatsächlich eine Bezahlung der Leistungen nicht erfolgt sei. Für eine Aufrechnung fehle es an der Gegenseitigkeit der Leistungen. II. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat bei seiner Entscheidung rechtsfehlerhaft unbe- achtet gelassen, dass der Kläger, wie im Tatbestand des Berufungsurteils als unstreitig festgehalten ist, das Gesellschaftsverhältnis mit Schreiben vom 16. Juni 2010 aus wichtigem Grund gekündigt hat. Die mit der Klage geltend gemachten Gewinnansprüche des Klägers sind, wie die Revision mit Recht rügt, nicht (mehr) selbstständig durchsetzbar, sondern zu unselbstständigen Rechnungsposten im Rahmen der Auseinandersetzung geworden, wenn die Kündigung des Klägers wirksam ist und zur Auflösung der Gesellschaft geführt hat. Da das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, dass die Kündigung des Klägers unwirksam ist, und es nach seinen bisherigen Feststellungen offen ist, ob und in welcher Höhe sich unter Berücksichtigung der Gesellschaftsverbind- lichkeiten und der Einlagen auf der Grundlage der noch zu erstellenden Ausei- nandersetzungsbilanz ein Auseinandersetzungsguthaben des Klägers ergibt und in welchem Umfang sich die wechselseitigen Leistungen aus den beiden Unternehmen hierbei auswirken, durfte es der Klage auf dieser Grundlage nicht stattgeben. 1. Eine stille Gesellschaft kann gemäß § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB, § 723 BGB aus wichtigen Gründen ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden. Die Kündigung führt zur Auflösung der stillen Gesellschaft und zur Auseinanderset- zung nach Maßgabe des § 235 HGB, bei der die Einzelansprüche unselbst- ständige Rechnungsposten werden (BGH, Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84). Der Anspruch des stillen Gesellschafters auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens wird regelmäßig erst nach 13 14 15 - 7 - dieser Auseinandersetzung fällig (BGH, Urteil vom 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1553). Insoweit gilt - entsprechend der Durchsetzungssperre bei der Auflösung einer Personengesellschaft - auch für die Beendigung einer stillen Gesellschaft das Prinzip der Gesamtabrechnung (BGH, Urteil vom 12. Juni 1972 - II ZR 109/71, WM 1972, 1056; Urteil vom 8. Juli 1976 - II ZR 34/75, WM 1976, 1030, 1032; Urteil vom 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1553; Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84; vgl. auch MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 235 Rn. 18; Eben- roth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein, HGB, 3. Aufl., § 235 Rn. 7; Harbarth in Großkommentar/HGB, 5. Aufl., § 235 Rn. 14 mwN). Erst der Saldo der Ausei- nandersetzungsrechnung ergibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - II ZR 159/10, ZIP 2013, 361 Rn. 43). 2. Die zwischen dem Kläger und dem Beklagten zustande gekommene stille Gesellschaft, die nach § 2 des Gesellschaftsvertrages auf zehn Jahre fest geschlossen worden war, konnte durch die durch das Berufungsgericht festge- stellte Kündigung des Klägers vom 16. Juni 2010 bei Vorliegen eines wichtigen Grundes auch bereits vor Ablauf der vertraglich vereinbarten Zeit beendet wer- den. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt das - unentziehbare - Recht zur außerordentlichen Kündigung allerdings voraus, dass dem Kündigenden nach Lage des Falles eine Fortsetzung der Gesell- schaft bis zum Vertragsende oder zum nächsten ordentlichen Kündigungster- min nicht zugemutet werden kann, weil das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern grundlegend gestört oder ein gedeihliches Zusammenwirken aus sonstigen, namentlich auch aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr mög- lich ist (BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - II ZR 2/11, ZIP 2012, 1500 Rn. 28 mwN). Die Feststellung des wichtigen Grundes zur Kündigung erfordert deshalb die eingehende (tatrichterliche) Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfal- les (BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - II ZR 2/11, ZIP 2012, 1500 Rn. 28). 16 - 8 - 3. Das Berufungsgericht hat zur Wirksamkeit der Kündigung des Klägers aus wichtigem Grund keine Feststellungen getroffen. Den Ausführungen des Berufungsgerichts kann auch nicht entnommen werden, dass es bei seiner Ent- scheidung unausgesprochen von einer Unwirksamkeit der Kündigung des Klä- gers und von einem Fortbestand der stillen Gesellschaft ausgegangen sein könnte. Dagegen spricht vielmehr, dass das Berufungsgericht den Beklagten hinsichtlich der Berücksichtigung eines möglicherweise überschießenden Be- trages von Leistungen der Praxis für Physiotherapie, der zu einer Verringerung des Gewinnanteils des Klägers führen könnte, auf die Berechnung des Ausei- nandersetzungsguthabens verwiesen und weiter ausgeführt hat, es sei offen, ob und in welcher Höhe sich unter Berücksichtigung der Gesellschaftsverbind- lichkeiten und der Einlage auf der Grundlage der noch zu erstellenden Ausei- nandersetzungsbilanz ein Auseinandersetzungsguthaben ergäbe und in wel- chem Umfang sich die nur bis November 2009 unstreitigen wechselseitigen Leistungen hierbei auswirkten. 4. Für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz ist daher von der Wirksamkeit der Kündigung des Klägers vom 16. Juni 2010 und der dadurch bewirkten Auflösung der stillen Gesellschaft auszugehen, so dass dem auf Zah- lung von Gewinnansprüchen für die Jahre 2005 bis 2009 gerichteten Klagebe- gehren grundsätzlich bereits die aus dem Gebot der Gesamtabrechnung fol- gende Durchsetzungssperre entgegensteht. Nach der Rechtsprechung des Se- nats kann der stille Gesellschafter, soweit keine abweichenden Vereinbarungen getroffen sind, zwar ausnahmsweise ohne Auseinandersetzung Zahlung ver- langen, wenn vor Beendigung der Auseinandersetzung mit Sicherheit feststeht, dass er jedenfalls einen bestimmten Betrag fordern kann (BGH, Urteil vom 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1553). Eine solche Ausnahme vom Gebot der Gesamtabrechnung liegt hier aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. 17 18 - 9 - a) Der Kläger ist nach § 7 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags auch am Verlust der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage beteiligt, so dass nicht von vornherein und ohne Auseinandersetzungsrechnung feststeht, dass er - wie ein stiller Gesellschafter, der nicht am Verlust beteiligt ist - einen Betrag jedenfalls in Höhe seiner Einlage verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1553; Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84). b) Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts steht auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass der Kläger den durch das Beru- fungsgericht zugesprochenen Betrag als ohne Auseinandersetzung feststehen- den Mindestbetrag verlangen kann. Das Berufungsgericht hat ausdrücklich of- fen gelassen, ob sich bei der Auseinandersetzung unter Berücksichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten überhaupt ein Guthaben zugunsten des Klägers ergeben kann, ohne Feststellungen zur Höhe etwaiger Gesellschaftsverbind- lichkeiten zu treffen. Auch die Frage, ob dem Beklagten aufgrund der wechsel- seitig aus dem Bereich des Fitnessstudios und der Praxis für Physiotherapie erbrachten Leistungen ein Ausgleichsanspruch zusteht, der zu einer Minderung des Gewinnanteils des Klägers führen könnte, hat das Berufungsgericht im Er- gebnis offen gelassen und keine Feststellungen zur Höhe der wechselseitig erbrachten Leistungen getroffen. c) Die Feststellungen des Berufungsgerichts enthalten auch keine An- haltspunkte dafür, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag oder anderen Abre- den der Parteien eine selbstständige Durchsetzbarkeit der jährlichen Gewinn- ansprüche des Klägers auch während des Auseinandersetzungsverfahrens er- geben könnte. 19 20 21 22 - 10 - d) Aus dem Senatsurteil vom 4. Dezember 2012 (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - II ZR 159/10, ZIP 2013, 361 Rn. 43 ff.) kann entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung für eine ausnahmsweise Geltendmachung ohne Auseinandersetzung im vorliegenden Fall nichts hergeleitet werden. Aus dieser Entscheidung ergibt sich vielmehr, dass die selbstständige Geltendma- chung von Einzelansprüchen vor Beendigung der Auseinandersetzung nur dann ausnahmsweise zuzulassen ist, wenn dadurch das Ergebnis der Ausei- nandersetzung (teilweise) in zulässiger Weise vorweggenommen wird und ins- besondere die Gefahr von Hin- und Herzahlungen während des Auseinander- setzungsverfahrens nicht besteht. Nach den bisherigen Feststellungen des Be- rufungsgerichts besteht diese Gefahr hier jedoch gerade, solange nicht mit Si- cherheit feststeht, dass sich im Rahmen der (weiteren) Auseinandersetzung in jedem Fall ein positiver Saldo für den Kläger ergeben wird. Die vom Senat in dem angeführten Urteil vom 4. Dezember 2012 angenommene weitere Aus- nahme bei einem auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - II ZR 159/10, ZIP 2013, 361 Rn. 44 f.) kommt im vorliegenden Fall gleichfalls nicht in Betracht. e) Für weitere Ausnahmen vom Gebot der Gesamtabrechnung aufgrund einer auf § 242 BGB bezogenen Interessenabwägung im Hinblick auf eine sich nach Ansicht der Revisionserwiderung möglicherweise noch unabsehbar lang hinziehende Auseinandersetzung besteht kein Anlass. Das Interesse des (stil- len) Gesellschafters an einer raschen Zahlung ist nur insoweit schutzwürdig, als hinreichend sicher feststeht, dass er den vor Beendigung der Auseinanderset- zung geforderten Betrag nicht zurückzahlen muss. Diesem Interesse ist dadurch gedient, dass für die Geltendmachung eines jedenfalls feststehenden Mindestbetrages eine Ausnahme von der Gesamtabrechnung gilt (BGH, Urteil vom 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1553). 23 - 11 - III. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht abschließend selbst entschei- den, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zu den Gründen getroffen hat, auf die der Kläger seine außerordentliche Kündigung der Gesellschaft ge- stützt hat. 1. Für das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, dass die Gel- tendmachung nicht mehr isoliert einklagbarer, weil in eine Auseinanderset- zungsrechnung einzubeziehender Forderungen ohne Weiteres auch das Fest- stellungsbegehren enthält, dass die entsprechenden Forderungen in die Ausei- nandersetzungsrechnung (als unselbstständige Rechnungsposten) eingestellt werden (st. Rspr.: vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208, 1210; Urteil vom 22. Mai 2012 - II ZR 2/11, ZIP 2012, 1500 Rn. 42). 2. Das Berufungsgericht wird ferner gegebenenfalls seine Auffassung zu überdenken haben, dass die von dem Beklagten geltend gemachten Aus- gleichsbeträge wegen Leistungen der Praxis für Physiotherapie im Rahmen der steuerlichen Gewinnfeststellung nicht zu berücksichtigen seien, weil die Ge- winnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG durch eine Zu- und Abflussrechnung im Sinne von § 11 EStG zu erfolgen habe und jeweils keine Zahlungen zwischen dem Fitnessstudio und der Praxis für Physiotherapie stattgefunden hätten. Ent- gegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es für die Gewinnermitt- lung, die nach dem Gesellschaftsvertrag einkommensteuerlichen Gewinnermitt- lungsvorschriften entsprechen muss, nicht auf eine „Zahlung“ zwischen den beiden Betrieben desselben Steuerpflichtigen, sondern darauf an, ob und in- wieweit die vom Beklagten tatsächlich an die Mitarbeiter der Praxis für Physio- therapie gezahlten und ihm persönlich damit steuerlich zurechenbaren Löhne diesem Betrieb oder dem Betrieb des Fitnessstudios zuzuordnen sind. 24 25 26 - 12 - a) Der Beklagte ist sowohl Inhaber des Fitnessstudios als auch der Pra- xis für Physiotherapie, die jeweils wie selbstständige Unternehmen mit eigener Buch- und Kontoführung betrieben werden. Diese organisatorische Trennung schlägt sich auch darin nieder, dass hinsichtlich der Mitarbeit in der Physiothe- rapiepraxis und dem Fitnessstudio zwischen den Anstellungsverhältnissen der Mitarbeiter unterschieden wird und die Physiotherapiepraxis insoweit eigene Angestellte hat. Während es sich bei dem Betrieb der Physiotherapiepraxis um eine Tätigkeit des Beklagten handelt, die als freiberufliche Tätigkeit § 18 EStG unterfällt, stellt der Betrieb des Fitnessstudios einen Gewerbebetrieb nach § 15 EStG dar. Der Kläger ist als stiller Gesellschafter nur an dem Fitnessstudio als dem von dem Beklagten betriebenen Handelsgewerbe im Sinne des § 230 Abs. 1 HGB beteiligt. Zugleich sind jedoch beide Tätigkeiten weiterhin einem einzigen Steuerpflichtigen, dem Beklagten, zugeordnet. Übt ein Steuerpflichtiger - wie hier - sowohl eine freiberufliche als auch eine gewerbliche Tätigkeit aus, die nach der Verkehrsanschauung nicht als ein- heitliche Tätigkeit (Betrieb) erscheinen, so sind die aus jeder dieser Tätigkeiten entspringenden Einkünfte getrennt zu erfassen. Dies gilt auch dann, wenn sachliche und wirtschaftliche Bezugspunkte zwischen den verschiedenen Tätig- keiten bestehen (vgl. BFHE 223, 272, 276; Blümich/Bode, EStG, KStG, GewStG, 126. Aufl., § 15 EStG Rn. 95 ff.; Schmidt/Wacker, Einkommensteuer- gesetz, 34. Aufl., § 18 Rn. 50). Die auf die jeweilige Einkunftsart entfallenden Einkünfte sind gegebenenfalls zu schätzen, wenn die freiberufliche Tätigkeit sich nicht auf einen abgrenzbaren Teilbereich erstreckt oder die als gewerblich anzusehende Tätigkeit nicht von der Gesamttätigkeit abgegrenzt werden kann (vgl. Blümich/Bode, EStG, KStG, GewStG, 126. Aufl., § 15 EStG Rn. 96). b) Entsprechend der Ansicht der Revision sind die Lohnzahlungen des Beklagten an die Angestellten der von ihm betriebenen Praxis für Physiothera- 27 28 29 - 13 - pie danach als Betriebsaufwendungen anteilig als Ausgaben bei der Ein- kunftsermittlung des Fitnessstudios zu berücksichtigen, soweit sie sich auf die- se Tätigkeit beziehen und dieser Tätigkeit zugeordnet werden können. Die Zu- rechnung der Betriebsausgaben zu der jeweiligen Tätigkeit richtet sich nach § 4 Abs. 4 EStG. Demnach müssen die Ausgaben objektiv mit dem Betrieb zu- sammenhängen und subjektiv dazu bestimmt sein, dem Betrieb zu dienen (Kirchhof/Bode, Einkommensteuergesetz, 14. Aufl., § 4 Rn. 161). Aus den Fest- stellungen des Berufungsgerichts ergibt sich ein solcher objektiver und subjekti- ver Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Fitnessstudios und einem Anteil an den an die Angestellten der Physiotherapiepraxis gezahlten Löhnen. Es handelt sich um Angestellte der Praxis für Physiotherapie, die in den Räumlich- keiten des Fitnessstudios des Beklagten Kurse anbieten, an denen auch die Kunden des Fitnessstudios teilnehmen können. Der Einsatz der Angestellten der Praxis für Physiotherapie - d.h. ein Teil der von dem Beklagten vergüteten Arbeitszeit - dient insoweit dem Betrieb des Fitnessstudios, als damit Kurse auch für die Kunden des Fitnessstudios erbracht werden. Eine nachvollziehbare Zuordnung des Einsatzes der Angestellten der Physiotherapiepraxis zur Tätig- keit des Fitnessstudios kann insoweit grundsätzlich aufgrund der für die Durch- führung der Kurse aufgewandten Arbeitszeit unter gleichzeitiger Berücksichti- - 14 - gung der Zahl der Kursteilnehmer aus dem Fitnessstudio im Verhältnis zur Ge- samtteilnehmerzahl erfolgen. Bergmann Strohn Caliebe Born Sunder Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 24.07.2012 - 10 HKO 52/10 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 22.08.2013 - 6 U 1010/12 -