II ZR 6/11

Zurück Kammergericht 09. März 2015 23 U 112/11 InsO §§ 38, 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 2; GmbHG § 30 Abs. 1 § 30 Abs. 1 GmbHG gilt nicht, wenn Abfindung noch aus freiem Vermögen gezahlt werden kann Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau DNotI Deutsches Notarinstitut letzte Aktualisierung: 11.1.2016 KG, 9.3.2015 - 23 U 112/11 InsO §§ 38, 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 2; GmbHG § 30 Abs. 1 $ 30 Abs. 1 GmbHG gilt nicht, wenn Abfindung noch aus freiem Vermögen gezahlt werden kann Wenn nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 15.11.2011 – II ZR 6/11) der Darlehensrückzahlungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft allenfalls dann als nachrangig zu behandeln ist, wenn der Gesellschafter im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag ausgeschieden ist ( § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO analog), so muss dies erst recht auch für seinen Abfindungsanspruch gelten. Demzufolge kann sich die Gesellschaft nicht mehr darauf berufen, dass § 30 Abs. 1 GmbHG Auszahlungen zu Lasten des Stammkapitals an Gesellschafter verbietet, wenn der Abfindungsanspruch eines Gesellschafters zum Zeitpunkt seines Ausscheidens sowie auch noch ein Jahr danach aus dem freien Vermögen der Gesellschaft hätte bedient werden können. (Leitsatz der DNotI-Redaktion) Gründe I. Der klagende Insolvenzverwalter begehrt Schadensersatz wegen anwaltlicher Pflichtverletzungen. Er wirft den Beklagten vor, die Schuldnerin in einem von einem ausgeschlossenen Gesellschafter wegen dessen Abfindung angestrengten Prozess schlecht verteidigt zu haben; der Schaden bestehe darin, dass die Insolvenzmasse nunmehr mit einer rechtskräftig titulierten Forderung belastet sei, obwohl die Klage bei richtiger Verteidigung hätte abgewiesen werden müssen. Dem Beklagten zu 2) wird außerdem eine falsche Beratung im Vorfeld des Prozesses vorgehalten. Die Schuldnerin ist durch Vorbehaltsurteil des LG Berlin vom 17.05.2006 – 100 O 4/06 (Anlage K 20) verurteilt worden, an den im Oktober 1997 durch Einziehung seines Geschäftsanteils ausgeschiedenen Gesellschafter eine zweite Abfindungsrate in Höhe von 265.875,10 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % über dem Basiszinssatz aus 175.287,18 € seit dem 01.01.2006 zu zahlen. Das Vorbehaltsurteil ist im Nachverfahren durch Urteil des Landgerichts vom 01.09.2006 (Anlage K 28) für vorbehaltlos erklärt worden. Die von der Schuldnerin durch die Beklagten zu Ziffer 3) und 4) eingelegte Berufung ist durch den Beklagten zu 4) auf Weisung des Geschäftsführers der Schuldnerin nach Stellung des Insolvenzantrags zurückgenommen worden. In einem früheren Prozess (100 O 142/04 LG Berlin) hatte der ausgeschiedene Gesellschafter am 01.04.2005 ein Vorbehaltsurteil über die erste Abfindungsrate erwirkt (Anlage K 16), welches nach Aufnahme des Verfahrens durch den Insolvenzverwalter für vorbehaltlos erklärt worden ist (LG Berlin, Urt. vom 20.05.2009 – 105 O 32/09 = Anlage E 1). Auf die Berufung des Insolvenzverwalters hat der Senat diese Entscheidung geändert und die Klage wegen eines Auszahlungsverbots nach § 30 I GmbH abgewiesen (Senat, Urt. vom 18.01.2010 = 23 U 129/09 = Anlage E 4). Der Kläger meint, dass auch die Verurteilung in dem Prozess wegen der zweiten Abfindungsrate zu verhindern gewesen wäre, wenn - die Beklagten zu 1) bis 4) in I. Instanz den Einwand aus § 30 GmbH erhoben hätten, - die Beklagten zu 3) und 4) in II. Instanz den Einwand aus § 30 GmbH erhoben hätten. - die Beklagten zu 1) und 2) im Urkundenprozess nicht unsubstantiiert die Hilfsaufrechnung mit Gegenforderungen erklärt hätten, - der Beklagte zu 2) vor der Gesellschafterversammlung vom 28.09.2004 nicht dazu geraten hätte, die Abfindung des ausgeschlossenen Gesellschafters in der durch ein offensichtlich fehlerhaftes Schiedsgutachten ermittelten Höhe festzustellen. Den Beklagten zu 3) und 4) hält der Kläger ferner vor, dass sie in jedem Fall von einer Rücknahme der Berufung hätten abraten müssen, um ihm die Möglichkeit offen zu halten, den Prozess, ggf. mit Hilfe eines Prozessfinanzierers, aufzunehmen. Der Kläger macht im einzelne folgende Schadenspositionen geltend: 265.875,10 EUR Titulierte Forderung 9.134,30 EUR KFB 2.443,89 EUR KFB 15.666,36 EUR Zinsen 1.735,68 EUR Kosten 4.155,48 EUR KFB 92,05 EUR Zinsen 5.066,30 EUR Bezahlte Anwaltskosten 4.050,72 EUR Angemeldete Forderung des Bekl. zu 3) 308.219,88 EUR Der Kläger hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 308.219,88 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen, hilfsweise, ihn von den in der Schadensberechnung genannten Ansprüchen der Gläubiger freizustellen. Das Landgericht hat die Beklagten zu 3) und 4 antragsgemäß verurteilt, an den Kläger 308.219,88 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen. Die Klage gegen die Beklagten zu 1) und 2) hat es unter Anrechnung einer 50 %igen Mitverursachungsquote der Schuldnerin zur Hälfte abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils wird Bezug genommen. Die Beklagten haben gegen das ihnen jeweils am 07.06.2011 zugestellte Urteil Berufung eingelegt, und zwar der Beklagte zu 1) am 17.06.2011, der Beklagte zu 2) am 07.07.2011 und die Beklagten zu 3 und 4) am 30.06.2011. Die Beklagten haben die Berufungen innerhalb der um einen Monat, im Falle der Beklagten zu 3) und 4) bis zum 08.09.2011 verlängerten Begründungsfrist begründet, und zwar der Beklagte zu 1) am 07.09.2011, der Beklagte zu 2) am 31.08.2011 und die Beklagten zu 3) und 4) am 05.09.2011. Der Kläger hat innerhalb der bis zum 12.10.2011 befristeten Berufungserwiderungsfrist am 12.10.2011 Anschlussberufung eingelegt. Der Beklagte zu 1) rügt, dass das Landgericht der Schuldnerin einen – nunmehr in einen Zahlungsanspruch umgewandelten – Freistellungsanspruch zuerkannt habe; ein Freistellungsanspruch setze aber eine fällige Drittgläubigerforderung voraus, an der es hier fehle, weil die Zahlung der Abfindung wegen des Auszahlungsverbots des § 30 GmbH weiterhin verweigert werden könne. Der Beklagte zu 2) rügt, dass das Landgericht seinen eingeschränkten Pflichtenkreis als Verkehrsanwalt verkannt habe; er habe davon ausgehen können, dass der fachkundig beratene Geschäftsführer der Schuldnerin ihn über das Bestehen eines Auszahlungsverbots (§ 30 GmbH) informiert hätte, wenn ein solches bestanden hätte, was nicht der Fall gewesen sei. Die Beklagte zu 3) und 4) rügen, dass das Landgericht einen Schadensersatzanspruch in Höhe der titulierten Forderung des ausgeschiedenen Gesellschafters zuerkannt habe, obwohl die vorzeitige Titulierung dieses Anspruchs allenfalls zu einem Zinsschaden geführt haben könne; wenn der Abfindungsanspruch nunmehr auf Kosten der Beklagten erfüllt würde, wäre die Schuldnerin ungerechtfertigt bereichert. Die Beklagten zu 3) und 4) rechnen hilfsweise mit Honoraransprüchen in Höhe von 10.310,77 EUR auf. Soweit ihnen der Kläger vorwirft, dass sie durch unangebrachte Rücknahme der Berufung eine Fortsetzung des Berufungsverfahrens unter Einschaltung eines Prozessfinanzierers verhindert hätten, erheben sie die Einrede der Verjährung. Die Beklagten beantragen, die Klage in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen. Der Kläger hält die Zubilligung einer 50 %igen Mitverursachungsquote zugunsten der Beklagten zu 1) und 2) für fehlerhaft; die vom Landgericht insoweit zur Begründung angeführte Tatsache, dass die Beklagten zu 3) und 4) auch zur Korrektur von Fehlern der Beklagten zu 1) und 2) beauftragt worden seien, sei von keiner Seite vorgetragen worden; im übrigen verteidigt er das erstinstanzliche Urteil. Der Kläger beantragt, 1) die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen, 2) die Beklagten zu 1) bis 4) unter Änderung des angefochtenen Urteils als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 308.219,88 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen. II. Die zulässigen Berufungen der Beklagten sind begründet. 1. Die Beklagten zu 1) bis 4) haben sich nicht pflichtwidrig verhalten, indem sie sich in dem Vorprozess nicht auf § 30 GmbHG beriefen. Denn dieser Einwand hätte bei richtiger Entscheidung nicht zur Abweisung der Klage geführt. a) Die Einlassung der Beklagten, sie hätten von der Insolvenzreife der GmbH im Jahr 2006 nichts gewusst, ist allerdings durch den vom Kläger vorgelegten Schriftverkehr (Anlagen K 34 bis K 41) widerlegt. Das gilt auch für den Beklagten zu 1), auch wenn dieser nur als Prozessanwalt eingeschaltet war. Die Schreiben vom 08.06.2006 (Anlage K 37) und vom 06.07.2006 (Anlage K 40) waren an ihn gerichtet; in dem Schreiben vom 28.07.2006 (Anlage K 41) hat er selbst auf die Insolvenzgefahr hingewiesen. b) Die Beklagten handelten aber nicht pflichtwidrig, indem sie sich nicht auf § 30 GmbH beriefen. Denn die Ansicht des Klägers, dass er die titulierte Forderung auf Grund des rechtskräftigen Vorbehaltsurteils jetzt als Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO behandeln müsse, obwohl sie dem Gesellschafter bei richtiger Sachbehandlung durch die Beklagten auf Grund des Auszahlungsverbots des § 30 I 1 GmbHG endgültig aberkannt worden wäre, ist in doppelter Hinsicht rechtsirrig. aa) Zunächst ist es nicht richtig, dass die Klage allein auf Grund des Auszahlungsverbots des § 30 I GmbH hätte endgültig abgewiesen werden können. Das Landgericht hätte die Forderung bei erhobenem Einwand aus § 30 I 1 GmbH allenfalls als „derzeit unbegründet“ abweisen können. Das gilt auch denn, wenn mit einer Erholung der seit Jahren nicht mehr werbend tätigen Schuldnerin nicht mehr zu rechnen war. Denn die Entscheidung, ob einer Zahlung das Auszahlungsverbot des § 30 I 1 GmbHG entgegensteht, kann immer nur nach der gegenwärtig bestehenden Sachlage getroffen werden. Zukünftige Entwicklungen können, auch wenn sie sehr wahrscheinlich sind, bei der Entscheidung nicht vorweggenommen werden. Dementsprechend hat der Senat die Klage auch in dem Verfahren 23 U 129/09 entgegen der Ansicht des Klägers lediglich als „zur Zeit unbegründet“ abgewiesen. bb) Die Klage hätte im Vorprozess aber nicht einmal als „derzeit unbegründet“ abgewiesen werden können. Denn es bestand im Jahr 2006 kein Auszahlungsverbot mehr. Der Senat hat in dem Prozess um die erste Abfindungsrate im Anschluss an die damals herrschende Ansicht dafür gehalten, dass das Auszahlungsverbot des § 30 I 1 GmbHG auch für Abfindungen ausgeschiedener Gesellschafter gelte und auch im Insolvenzverfahren zu beachten sei (Senat, Urt. vom 18.01.2010 = 23 U 129/09 unter Bezugnahme auf BGH, ZIP 2006, 703 ; KG, NZG 2001, 989 Rz. 41 sowie Jaeger/Henckel, InsO, § 38 Rz. 44). Diese Rechtsprechung ist durch neuere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs überholt. Der Bundesgerichtshof hat sich mit Beschluss vom 15.11.2011 der in der Literatur vertretenen Ansicht angeschlossen, dass der Darlehensrückzahlungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters nicht unabhängig vom Zeitpunkt des Ausscheidens als nachrangig anzusehen, sondern insoweit § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO entsprechend anwendbar sei (BGH, Beschluss vom 15.11.2011 – II ZR 6/11 Rz. 15). Mit Urteil vom 24.09.2013 hat der Bundesgerichtshof, ältere Rechtsprechung aufgreifend, ausgeführt, dass nach Ausscheiden eines Gesellschafters an diesen erbrachte Zahlungen unabhängig von der dann bestehenden Vermögenslage der Gesellschaft nur dann unter die Beschränkungen der Eigenkapitalersatzregeln fallen, wenn die Krise der Gesellschaft schon zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestanden hat; für Verschlechterungen danach hafte der ausgeschiedene Gesellschafter nicht (BGH, Urt. vom 24.09.2013 – II ZR 39/12 Rz. 24 unter Bezugnahme auf BGH, Urt. vom 29. September 1977 – II ZR 157/76 = BGHZ 69, 274 , 280 f.). Der Senat hält den gedanklichen Ausgangspunkt, dass ein ausgeschiedener Gesellschafter für etwaige, nach seinem Ausscheiden eintretende Kapitalverluste nicht haftet und er einem Gesellschafter nicht zeitlich unbegrenzt gleichgestellt werden kann, für überzeugend. Wenn aber der Darlehensrückzahlungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters im Insolvenzverfahren allenfalls dann als nachrangig zu behandeln ist, wenn der Gesellschafter im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag ausgeschieden ist, dann muss dies erst recht auch für seinen Abfindungsanspruch gelten. Wenn dieser zum Zeitpunkt des Ausscheidens und auch noch ein Jahr danach aus dem freien Vermögen der Gesellschaft hätte bedient werden können, kann sich die Gesellschaft nach Ablauf dieses Zeitraums nicht mehr darauf berufen, dass § 30 I 1 GmbHG Auszahlungen zu Lasten des Stammkapitals an Gesellschafter verbietet. Da die Abfindung im vorliegenden Fall sowohl nach dem Gutachten vom 09.10.02 (Anlage K 7) als auch nach dem Gutachten vom 24.08.04 (Anlage K 10) ohne Verminderung des haftenden Kapitals hätte erfüllt werden können, konnte sie während des Prozesses im Jahr 2006 nicht unter Berufung auf § 30 I 1 GmbHG verweigert werden. cc) Aus § 73 GmbH und dem vom Kläger dazu zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.01.2012 – II ZR 109/11 lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Der Bundesgerichtshof hat dort im Zusammenhang mit der persönlichen Haftung der Gesellschafter für Abfindungsansprüche ausgeschiedener Gesellschafters beiläufig erwähnt, dass der Abfindungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters in der Liquidation erst nach den Ansprüchen der übrigen Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen sei (BGH. a.a.O. Rn. 22). Vor dem Hintergrund der wenige Wochen vorher ergangenen Entscheidung vom 15.11.2011 – II ZR 6/11 versteht es sich aber von selbst, dass die Nachrangigkeit nur während der Dauer des Sperrjahrs des § 73 I GmbH besteht. 2. Die Beklagten schulden keinen Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Hilfsaufrechnung angeblicher Gegenforderungen gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter. a) Da § 30 I 1 GmbH der Auszahlung des Abfindungsguthabens nicht entgegenstand, war eine Aufrechnung gegen die Abfindungsforderung des ausgeschiedenen Gesellschafters allerdings möglich. Wenn die Schuldnerin durch § 30 GmbHG an der Auszahlung des Abfindungsguthaben gehindert gewesen wäre, wäre sie ausgeschlossen gewesen, weil die Aufrechnung ebenso wie eine Zahlung zu einer Minderung des haftenden Kapitals führt (vgl. RGZ 168, 292 , 302; BGH, Urt. v. 14.01.1953 - I ZR 169/51 = LM GmbHG § 30 Nr. 1; BGH, Urt. vom 28.09.1981 – II ZR 223/80 Rz. 11 = BGHZ 81, 365 ; BGH, Urt. vom 10.10.1983 – II ZR 233/82 Rz. 5 = NJW 1984, 1036). b) Hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) kommt ein Schadenersatzanspruch schon deswegen nicht Betracht, weil diese sich im Zusammenhang mit der Hilfsaufrechnung keine schadensverursachende Pflichtwidrigkeit vorhalten lassen müssen. Der Kläger trägt selbst vor, dass die Beklagten zu 1) und 2) die Gegenforderung im Nachverfahren (100 O 4/06 LG Berlin) schlüssig und substantiiert vorgetragen hätten (Klageschrift, Seite 23). Für die falsche Entscheidung des Landgerichts, dass die Aufrechnung im Nachverfahren ausgeschlossen sei, weil sie im Urkundsprozess als unschlüssig zurückgewiesen worden sei, haften die Beklagten zu 1) und 2) nicht. Dass der Sachvortrag der Beklagten zu 1) und 2) zu den hilfsweise aufzurechnenden Gegenforderungen im Urkundsprozess möglicherweise unzureichend gewesen ist, hätte bei richtiger Sachbehandlung durch das Landgericht keinen Schaden verursacht. Denn das Landgericht hätte die Aufrechnung im Nachverfahren nicht als bindend beschieden behandeln dürfen, sondern über die Aufrechnung im Nachverfahren sachlich entscheiden müssen. Da vom Beklagten im Urkundsprozess nach einhelliger Meinung keinerlei Einwendungen gegen den geltend gemachten Anspruch zu fordern sind, sondern es ihm freigestanden hätte, diesen Anspruch unter dem Vorbehalt der Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren anzuerkennen, ist es systemwidrig, ihm diese Rechte im Nachverfahren abzuerkennen, nur weil er hierzu im Vorverfahren als nicht ausreichend erachtete Ausführungen gemacht hat (vgl. KG, Urt. vom 03.12.2004 – 14 U 172/02 Rz. 22 = MDR 2005, 1010). Bindungswirkung kann ein Vorbehaltsurteil nur dann entfalten, wenn vollständig und substantiiert vorgetragene Einwendungen als rechtlich unschlüssig zurückgewiesen werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1959 – VIII ZR 192/58). Das war hier entgegen der Annahme des Landgerichts nicht der Fall. Das Landgericht spricht in seinem Vorbehaltsurteil vom 17.05.2006 zwar von einem „unschlüssigen Sachvortrag“. Tatsächlich hat es die Aufrechnung aber nicht wegen fehlender Schlüssigkeit, sondern wegen nicht ausreichender Substantiierung zurückgewiesen, also letztlich deswegen, weil es die Schlüssigkeit mangels ausreichenden Sachvortrags nicht beurteilen konnte. c) Auch die Beklagten zu 3) und 4) schulden keinen Schadenersatz wegen der im Vorprozess hilfsweise aufgerechneten und nach Rücknahme der Berufung gemäß § 322 II ZPO rechtskräftig aberkannten Gegenforderung. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagten die Erfolgsaussichten der Berufung richtig beurteilt haben und ob sie zu einer Fortsetzung des Berufungsverfahrens hätten raten müssen. Denn nach Lage der Dinge ist davon auszugehen, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin die Weisung zur Rücknahme der Berufung auch dann erteilt hätte, wenn die Beklagten von einer Berufungsrücknahme abgeraten hätten. Die Frage, wie sich der Mandant bei pflichtgemäßer Beratung entschieden hätte, gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität, die nach § 287 I ZPO zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urt. vom 25.09.2014 – IX ZR 199/13 Rn. 26). Die Beklagten zu 3) und 4) behaupten, dass der Geschäftsführer sich nach Einleitung des Insolvenzverfahrens in jedem Falle für eine Rücknahme der Berufung entschieden hätte. Das erscheint dem Senat in Anbetracht der Tatsache, dass die GmbH durch Fortsetzung des Prozesses für sich selbst nichts gewinnen, sondern allenfalls die Höhe der Insolvenzforderungen mindern konnte, einleuchtend. Der Kläger hat dem auch nichts Überzeugendes entgegengesetzt. Die von ihm vertretene Rechtsansicht, dass die Beklagten zu 3) und 4) ihm die Möglichkeit hätten offenhalten müssen, den Prozess aufzunehmen, beruht auf der unzutreffenden Annahme, dass sich aus dem Anwaltsvertrag der Beklagten auch Pflichten ihm oder den Gläubigern der GmbH gegenüber ergaben. Das war nicht der Fall. Der Anwaltsvertrag entfaltet regelmäßig keine Schutzwirkung zugunsten von Insolvenzgläubigern des Mandanten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.02.2010 – 24 U 100/09 Rn. 16). Es war nicht Aufgabe der Beklagten zu 3) und 4), den Geschäftsführer der Schuldnerin von einer Rücknahme der Berufung im Interesse der Insolvenzgläubiger abzubringen. 3. Der Beklagte zu 2) schuldet keinen Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung der Schuldnerin über die Anfechtbarkeit des Abfindungsgutachtens vom 24.08.04 (Anlage K 10). Der Kläger meint, der Beklagte zu 2) habe einen Schaden von 54.689,76 € verursacht, weil er der Schuldnerin geraten habe, das Abfindungsguthaben in der Höhe des fehlerhaften Gutachtens vom 24.08.04 festzustellen; diese Empfehlung habe dazu geführt, dass das Landgericht Einwendungen gegen das Gutachten im Nachverfahren zurückgewiesen und die zweite Abfindungsrate, von dem fehlerhaften Gutachten ausgehend, zu hoch ausgeurteilt habe. Hier gilt dasselbe, was oben bereits im Zusammenhang mit der Aufrechnung gesagt wurde. Der Beklagte haftet nicht für eine falsche Entscheidung des Landgerichts. Die Entscheidung des Landgerichts, dass die GmbH gemäß § 242 BGB im Nachverfahren nicht ein Gutachten als grob fehlerhaft rügen könne, welches sie zuvor für verbindlich gehalten und erklärt habe (Anlage K 28, Seite 5), ist fehlerhaft. Da eine Partei nicht gehindert ist, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern oder zu berichtigen (vgl. BGH, Urt. vom 05.07.1995 – KZR 15/94 = NJW-RR 1995, 1340 ; Urt. vom 13.08.1997 – VIII ZR 246/96 Rn. 8 = NJW-RR 1998, 712 ), ist es ihr erst recht erlaubt, von vorprozessual geäußerten Rechtsansichten im Prozess Abstand zu nehmen. Im übrigen hat sich die Schuldnerin entgegen der Annahme des Landgerichts vorprozessual nicht auf die Verbindlichkeit des Abfindungsgutachtens vom 24.08.04 festgelegt. Der Antrag ihres Geschäftsführers, das Gutachten als verbindlich festzustellen, ist in der Gesellschafterversammlung vom 28.09.2004 (Anlage K 15) vielmehr abgelehnt worden. 4. Da eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nach Vorstehendem insgesamt nicht in Betracht kommt, ist die Frage, ob durch die Verurteilung der Schuldnerin im Vorprozess ein vermeidbarer Zinsschaden entstanden ist, unerheblich. Da der Kläger diesen Gesichtspunkt wiederholt angesprochen und in der Berufungsverhandlung noch einmal hervorgehoben hat, ist hierzu anzumerken, dass die im Vorbehaltsurteil des Landgerichts Berlin vom 15.05.2006 – 100 O 4/04 (Anlage K 20) zuerkannten Zinsen von 4 % über dem Basiszinssatz nicht höher sind als die Fälligkeitszinsen, die die Schuldnerin nach § 12 des Gesellschaftsvertrags (Anlage K 6) schuldete (4 % über Bundesbankdiskontsatz). 5. Ebenfalls unerheblich, der Vollständigkeit halber aber noch zu erwähnen ist der Gesichtspunkt, dass jeder etwaige Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten gemäß § 254 II BGB schon deswegen entfiele, weil der Kläger seine Obliegenheit, den Schaden zu mindern, verletzt, wenn er die titulierte Forderung nicht durch Aufrechnung mit den unverbrauchten Teilen der von ihm behaupteten Schadenersatzansprüche der Schuldnerin gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter zum Erlöschen bringt. Der Kläger behauptet, der Schuldnerin stünden verjährte, als Aktivposten also wertlose Schadensersatzansprüche gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter in Höhe von insgesamt 494.249,57 EUR zu. Davon ist durch das rechtskräftige Vorbehaltsurteil des Landgerichts gemäß § 322 II ZPO lediglich ein erststelliger Teilbetrag in Höhe von 175.287,18 EUR (Hauptforderung im Vorprozess) verbraucht. Der Kläger kann weiterhin mit zweitstelligen Beträgen von 318.962,39 EUR aufrechnen. Da es auf die Aufrechnungslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess ankommt (vgl. BGH, Urt. vom 07.07.2005 – VII ZR 351/03 = BGHZ 163, 339 ), steht § 767 II ZPO der Aufrechnung nicht entgegen. Denn eine Aufrechnungslage bestand im Vorprozess nur in Höhe eines erststelligen Teilbetrags von 175.287,18 EUR; weitere Teilbeträge konnten damals nicht zur Aufrechnung gestellt werden. III. Da die Klage insgesamt abzuweisen ist, kann die auf Erweiterung der Verurteilung gerichtete, zulässige Anschlussberufung des Klägers keinen Erfolg haben. IV. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 I, 97 I, 708 Nr. 10, 711, 543 II 1 ZPO. Der vom Kläger beantragten Erklärungsfrist bedurfte es nicht, da es auf den in der Berufungsverhandlung erörterten Gesichtspunkt, dass die Schuldnerin keine Prozesskostenhilfe für die Fortsetzung des Berufungsverfahrens erhalten hätte, letztlich nicht entscheidend ankommt. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: Kammergericht Erscheinungsdatum: 09.03.2015 Aktenzeichen: 23 U 112/11 Rechtsgebiete: GmbH Insolvenzrecht Normen in Titel: InsO §§ 38, 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 2; GmbHG § 30 Abs. 1