II ZR 10/19

ECLI:DE:BGH:2020:280120UIIZR10.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 10/19 Verkündet am: 28. Januar 2020 Stoll Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1, § 34 Abs. 3; InsO § 38, § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 199 a) Die Abfindungsforderung eines vor der Insolvenz ausgeschiedenen Gesell- schafters einer GmbH & Co. KG, deren Auszahlung gegen das Kapitalerhal- tungsgebot der §§ 30, 31 GmbHG analog verstoßen würde, ist erst bei der Schlussverteilung nach § 199 InsO zu berücksichtigen. b) § 30 Abs. 1 GmbHG steht einer Auszahlung der Abfindungsforderung auch dann entgegen, wenn die Abfindung zum Zeitpunkt des Ausscheidens und auch noch ein Jahr danach aus dem freien Vermögen der Gesellschaft hätte bedient werden können. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist insoweit nicht entsprechend an- wendbar. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - II ZR 10/19 - OLG Stuttgart LG Heilbronn - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. September 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher, die Richter Sunder, Dr. Bernau, die Richterin B. Grüneberg und den Richter Dr. von Selle für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. April 2018 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH & Co. Betriebs KG (im Folgenden: Schuldnerin), an der der Kläger mit einer Kommanditeinlage von 500.000 DM beteiligt war. Einzige Komplementärin der Schuldnerin war die G. GmbH (im Folgenden: GmbH), die keine eigenen Anteile an der Schuldnerin hielt und an deren Stammkapital von 50.000 DM der Kläger hälftig beteiligt war. 1 - 3 - Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung der GmbH vom 13. Juli 2007 wurde der Geschäftsanteil des Klägers eingezogen. Dies hatte nach dem Gesellschaftsvertrag der Schuldnerin zugleich sein Ausscheiden aus der Schuldnerin zur Folge, welches am 3. März 2008 im Handelsregister eingetra- gen wurde. Nach § 16 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags (im Folgenden: GV) der Schuldnerin ist als Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters der "buchmäßige Betrag seines Kapitalanteils - gegebenenfalls saldiert mit dem Kapitalverlustkonto, zuzüglich sein Guthaben auf dem Darlehenskonto bzw. abzüglich einer etwaigen Schuld auf dem Darlehenskonto, jeweils errechnet auf das Ende des Geschäftsjahres, in welches das Ausscheiden fällt", zu leisten. Im Fall eines negativen Abfindungsbetrags hat der Gesellschafter den Negativsal- do durch Rückzahlung gemäß § 16 Nr. 2 GV entsprechend § 16 Nr. 3 GV aus- zugleichen. Nach § 16 Nr. 3 GV ist das Abfindungsguthaben bzw. die Abfin- dungsschuld vom Ende des Geschäftsjahres, in welches das Ausscheiden fällt, mit 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu verzin- sen und in zehn gleichen Jahresraten zu zahlen. Die erste Rate wird am Ende des Geschäftsjahres fällig, welches auf das Ausscheiden folgt, die weiteren Jahresraten jeweils ein Jahr später. Im Februar 2009 hat der Kläger Klage gegen die Schuldnerin und die GmbH auf Zahlung von Abfindungen für sein Ausscheiden erhoben, wobei er zuletzt für sein Ausscheiden aus der GmbH einen Betrag von 110.378 € und für sein Ausscheiden aus der Schuldnerin einen Betrag von 1.079.920 €, jeweils nebst Zinsen, geltend gemacht hat. Das Landgericht hat seinem Antrag betref- fend das Ausscheiden aus der GmbH bis auf einen Teil der Zinsforderung statt- gegeben und ihm für sein Ausscheiden aus der Schuldnerin eine Abfindung in Höhe von 68.424,42 € nebst Zinsen zugesprochen. Im Laufe des Berufungsver- 2 3 4 - 4 - fahrens ist am 26. März 2015 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und der GmbH eröffnet und der Beklagte in beiden Verfahren zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Der Kläger hat daraufhin seine Abfindungs- forderungen jeweils zur Tabelle angemeldet und seine Klageanträge auf Fest- stellung der Abfindungsforderungen zur Tabelle umgestellt. Der Beklagte hat die angemeldeten Forderungen bestritten. Das Berufungsgericht hat in Abände- rung der landgerichtlichen Entscheidung eine Abfindungsforderung des Klägers gegen die GmbH in Höhe von 17.755,38 € nebst Zinsen als einfache Insolvenz- forderung (§ 38 InsO) sowie gegen die Schuldnerin in Höhe von 6.365,67 € nebst Zinsen als nachrangige Insolvenzforderung im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zur Tabelle festgestellt. Mit seiner durch das Berufungsgericht im Hinblick auf die Rechtsfrage der insolvenzrechtlichen Einordnung der Abfindungsforderungen zugelassenen Revision wendet der Kläger sich dagegen, dass seine Abfindungsforderung ge- gen die Schuldnerin nur als nachrangige Insolvenzforderung zur Tabelle festge- stellt worden ist. Entscheidungsgründe: Die statthafte und zulässige Revision hat in der Sache im Ergebnis keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht (OLG Stuttgart, Urteil vom 11. April 2018 - 14 U 33/13, juris) hat seine Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen wie folgt begründet: 5 6 7 - 5 - Die Abfindungsforderung des Klägers gegen die Schuldnerin sei grund- sätzlich als Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO zur Tabelle festzustellen. Da er bereits vor Insolvenzeröffnung aus der Schuldnerin ausgeschieden sei, sei er nicht gemäß § 199 InsO auf eine eventuelle Schlussverteilung zu verweisen. Seine Forderung sei auch keine nachrangige Insolvenzforderung im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, weil die Abfindungsforderung eines ausgeschiedenen Gesellschafters ein Ausgleich für den verlorenen Gesellschaftsanteil und keine Finanzierung der Gesellschaft sei. Eine nachträgliche Stundung seiner Abfin- dungsforderung durch den Kläger sei nicht ersichtlich, da er sich unmittelbar um deren Einzug bemüht habe. Ausnahmsweise sei seine Forderung aber dennoch als nachrangige Forderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einzustufen, weil in die Berechnung des Abfindungsbetrages nach § 16 Nr. 1 GV auch der Bestand des Darlehenskontos des Klägers eingeflossen sei und sich nur dadurch ein positiver Saldo zu seinen Gunsten ergeben habe. Der Sache nach handele es sich daher um einen Darlehensrückzahlungsanspruch, an dessen insolvenz- rechtlichem Charakter auch die vertragliche Vereinbarung einer Gesamtsal- dierung nichts ändere. Andernfalls könnten die Gesellschafter durch Gesell- schaftsvertragsregelungen zum Nachteil von Insolvenzgläubigern von der zwin- genden Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO abweichen. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Abfindungsforderung des Klägers ist weder eine Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO noch nachrangig nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Die Abfin- dungsforderung eines vor der Insolvenz ausgeschiedenen Gesellschafters einer GmbH & Co. KG ist nicht als Insolvenzforderung zur Tabelle festzustellen, son- dern erst bei der Schlussverteilung nach § 199 InsO zu berücksichtigen, wenn ihre Auszahlung gegen §§ 30, 31 GmbHG analog verstoßen würde. Das ist hier der Fall. 8 9 10 - 6 - 1. Die Feststellungsklage des Klägers ist statthaft und zulässig. Der Klä- ger hat den Rechtsstreit nach der Unterbrechung durch die Eröffnung des In- solvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin im Berufungsverfahren wirksam gemäß § 180 Abs. 2 InsO aufgenommen und die Feststellung seiner Abfindungsforderung zur Tabelle begehrt, nachdem der Beklagte der Forde- rungsanmeldung des Klägers im Insolvenzverfahren widersprochen hat (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 7; Urteil vom 26. Januar 2017 - IX ZR 315/14, NZI 2017, 300 Rn. 8; jeweils mwN). 2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung seiner Abfindungsforderung für sein Ausscheiden aus der Schuldnerin zur Insolvenztabelle als einfache Insolvenzforderung. a) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass der Geschäftsanteil des Klägers an der GmbH im Juli 2007 wirksam eingezogen wurde, der Kläger infolgedessen auch wirksam aus der Schuldnerin ausgeschieden ist und ihm dafür gemäß § 16 GV ein Ab- findungsanspruch in Höhe von 6.365,67 € gegen die Schuldnerin zusteht. b) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Feststellung der Abfindungsforderung als einfache Insolvenzforderung abgelehnt hat, trägt die Entscheidung zwar nicht. Insoweit kann hier dahinstehen, ob der Ansicht des Berufungsgerichts zu folgen wäre, dass es sich aufgrund der Einbeziehung des positiven Darlehens- kontos des Klägers in die Berechnung der Abfindungsforderung der Sache nach um einen Darlehensrückzahlungsanspruch handele, der deshalb nur als nach- rangige Insolvenzforderung entsprechend § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zur Tabelle festzustellen sei. Auch wenn man sich dieser Auffassung anschließen würde, wäre diese Nachrangigkeit - wie die Revision zutreffend geltend macht - nicht 11 12 13 14 15 - 7 - mehr gegeben, weil der Kläger bereits länger als ein Jahr vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin (und der Komplemen- tär-GmbH) am 26. März 2015 ausgeschieden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2011 - II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 14 ff.; Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 25). Die insolvenzrechtliche Einordnung des Anspruchs bestimmt sich nach der Insolvenzordnung in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026 - MoMiG), da das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin nach dem 1. November 2008 eröffnet worden ist (Art. 103d Satz 1 EGInsO). Dass der Abfindungsanspruch bereits vor Inkrafttreten der Neurege- lung im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde, ändert daran nichts (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 8). c) Einer Feststellung der Abfindungsforderung des Klägers als einfache Insolvenzforderung steht jedoch ihre kapitalerhaltungsrechtliche Bindung nach §§ 30, 31 GmbHG analog entgegen. aa) Die Frage, ob und ggf. inwieweit bei der insolvenzrechtlichen Einord- nung des Abfindungsanspruchs eines bereits vor der Eröffnung des Gesell- schaftsinsolvenzverfahrens aus der Gesellschaft ausgeschiedenen Gesellschaf- ters etwaige haftungs- oder kapitalerhaltungsrechtliche Bindungen der Forde- rung zu berücksichtigen sind, ist umstritten. (1) Im Ausgangspunkt wird der Abfindungsanspruch eines vor der Eröff- nung des Insolvenzverfahrens ausgeschiedenen Gesellschafters im Schrifttum (unabhängig von der jeweiligen Gesellschaftsform) überwiegend als einfache Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO eingeordnet, kann sich aber, wenn die Forderung nach dem Ausscheiden des Gesellschafters gestundet wird, in eine 16 17 18 19 - 8 - nachrangige Insolvenzforderung entsprechend § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO umwan- deln (Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand: November 2017, § 38 Rn. 20; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 11 Rn. 144, 293; wohl auch Lüdtke in HambKomm, InsO, 7. Aufl., § 38 Rn. 12; Schäfer in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 131 Rn. 139 sowie Butzer/Knof in MünchHdbGesR I, 5. Aufl., § 85 Rn. 50, jeweils zur OHG; Schlitt, NZG 1998, 755, 758; K. Schmidt/Jungmann, NZI 2002, 65, 66; Philippi, BB 2002, 841, 847; Münnich, EWiR 2015, 385, 386; Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2015, 657, 659 ff.; ferner Frystatzki, GmbH-StB 2015, 221, 223). (2) Ob und ggf. wie sich etwaige materiell-rechtliche haftungs- oder kapitalerhaltungsrechtliche Bindungen der Abfindungsforderung auf diese insol- venzrechtliche Einordnung auswirken, wird dagegen - soweit diese Frage erör- tert wird - unterschiedlich beurteilt. (a) Zur offenen Handelsgesellschaft wird einerseits vertreten, dass es sich bei der Abfindungsforderung eines bereits ausgeschiedenen Gesellschaf- ters stets um eine einfache Insolvenzforderung handele. Gleiches gelte für die Abfindungsforderung eines bereits ausgeschiedenen Kommanditisten, wobei aber deren Nachrangigkeit gegenüber evtl. vorhandenen Altgläubigern durch Bildung einer Sondermasse Rechnung zu tragen sei (Jaeger/Heckel, InsO, § 38 Rn. 54 f.; ebenso wohl Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 11 Rn. 296). Nach anderer Ansicht (Reichert/Salger, GmbH & Co. KG, 7. Aufl., § 49 Rn. 81) kann ein vor der Verfahrenseröffnung ausgeschiedener Kommanditist dagegen nur dann überhaupt am Insolvenzverfahren teilnehmen, wenn ihn keine Haftung mehr gegenüber Altgläubigern trifft, d.h. er ist andernfalls auf die Schlussvertei- lung nach § 199 InsO zu verweisen. 20 21 - 9 - (b) Bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist die Abfindungsfor- derung eines vor der Insolvenz ausgeschiedenen Gesellschafters nach einer Auffassung stets, d.h. auch dann als einfache Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO einzustufen, wenn ihrer Auszahlung die Sperre des § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG entgegensteht (Münnich, EWiR 2015, 385, 386; Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2015, 657, 659 ff., ausgenommen der Fall einer nachträglichen Stundung). Eine andere Ansicht (Jaeger/Henckel, InsO, § 38 Rn. 44) spricht sich dagegen dafür aus, einen unter das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG fallenden Abfindungsanspruch zwar nicht als einfache In- solvenzforderung, aber generell (d.h. nicht nur bei Stundung oder Vornahme einer wirtschaftlich vergleichbaren Handlung) als nachrangige Insolvenzforde- rung entsprechend § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einzustufen, um sie nicht vollständig von einer Teilnahme am Insolvenzverfahren auszuschließen. Das Kammerge- richt (ZIP 2015, 937, 938 f.) unterscheidet dagegen nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens: Der Abfindungsanspruch des Gesellschafters sei nur dann nach- rangig gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, wenn der Gesellschafter im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem aus der Gesellschaft ausgeschie- den sei; andernfalls sei seine Abfindungsforderung in entsprechender Anwen- dung von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht mehr als nachrangige Insolvenzforde- rung anzusehen und ein etwaiger Verstoß der Auszahlung gegen § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG unbeachtlich (dagegen Frystatzki, GmbH-StB 2015, 221 ff.; Bormann in Wimmer, FK-InsO, 9. Aufl., § 38 Rn. 39; Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl., § 30 Rn. 117a; Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl., § 30 Rn. 44). (c) Schließlich wird auch ohne Differenzierung nach Gesellschaftsformen die Auffassung vertreten, der Abfindungsanspruch eines bereits ausgeschiede- nen Gesellschafters sei zwar grundsätzlich als Insolvenzforderung anzusehen. Stehe ihrer Geltendmachung im Insolvenzverfahren jedoch eine kapitalerhal- 22 23 - 10 - tungsrechtliche Bindung (wie etwa § 30 Abs. 1 GmbHG bei der GmbH oder § 169 Abs. 1 HGB bei der KG) entgegen, komme eine Anmeldung als Insol- venzforderung nicht in Betracht (Bornemann in Wimmer, FK-InsO, 9. Aufl., § 38 Rn. 38 f.). (3) Höchstrichterlich ist die Frage noch nicht geklärt. Zur Kommanditge- sellschaft hat der Bundesgerichtshof noch unter Geltung der Konkursordnung entschieden, dass der ausgeschiedene Kommanditist sein Abfindungsguthaben jedenfalls nach Befriedigung der Altgläubiger als Konkursforderung geltend ma- chen kann (BGH, Urteil vom 20. März 1958 - II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 59). Für die Abfindungsforderung eines GmbH-Gesellschafters, deren Auszahlung ge- gen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen würde, hat der I. Zivilsenat des Bundesge- richtshofs deren insolvenzrechtliche Einordnung zuletzt ausdrücklich offenge- lassen (BGH, Beschluss vom 26. April 2017 - I ZB 119/15, ZIP 2017, 1181 Rn. 20). bb) Bei der insolvenzrechtlichen Einordnung der Abfindungsforderung eines bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschiedenen Gesellschafters ist etwaigen gesellschaftsrechtlichen haftungs- oder kapitaler- haltungsrechtliche Bindungen der Forderung, die einer gleichrangigen Befriedi- gung mit Forderungen anderer Gläubiger entgegenstehen können, Rechnung zu tragen. (1) Als sogenanntes Gläubigerrecht nimmt der Abfindungsanspruch eines vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschiedenen Gesell- schafters eine Zwischenstellung zwischen mitgliedschaftlichen Rechten und Drittgläubigerrechten der Gesellschafter ein. Mitgliedschaftliche Rechte von Gesellschaftern begründen in der Insol- venz der Gesellschaft nach allgemeiner Meinung keine Insolvenzforderungen 24 25 26 27 - 11 - gemäß § 38 InsO. Insbesondere kann ein Gesellschafter in der Insolvenz nicht die von ihm erbrachten Einlagen und Beiträge zurückfordern, denn die Einlage stellt haftendes Kapital der Gesellschaft dar (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - II ZR 353/15, ZIP 2018, 18 Rn. 24; Beschluss vom 30. Juni 2009 - IX ZA 21/09, juris Rn. 2; Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 260/11, BGHZ 197, 75 Rn. 25; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 15. Aufl., § 38 Rn. 8; Ehricke/ Behme in MünchKommInsO, 4. Aufl., § 38 Rn. 63 mwN). Der Gesellschafter ist daher mit der Rückforderung seiner Einlage auf die Verteilung eines evtl. Über- schusses bei der Schlussverteilung gemäß § 199 InsO zu verweisen. Dagegen stellen Drittgläubigerrechte, die den Gesellschaftern unabhängig von ihrer Mit- gliedschaft aus einem Schuldverhältnis gegen die Gesellschaft zustehen, grundsätzlich Insolvenzforderungen gemäß § 38 InsO, ggf. mit Nachrang ge- mäß § 39 InsO, dar. Gläubigerrechte sind hingegen Ansprüche, die zwar aus dem Gesell- schaftsverhältnis entstammen, sich aber von der Mitgliedschaft gelöst und rechtlich verselbständigt haben, so dass sie wie schuldrechtliche Ansprüche zu behandeln sind. Von reinen Drittgläubigerrechten unterscheiden sie sich indes dadurch, dass sie trotz ihrer Verselbständigung ihren gesellschaftsrechtlichen Sinngehalt behalten haben und daher insoweit weiterhin gesellschaftsrechtli- chen Bindungen unterliegen können (vgl. Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 14 Rn. 25). (2) Danach vermag allein die rechtliche Verselbständigung der Gläubi- gerrechte ihre generelle Einordnung als Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO nicht zu begründen (so aber Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2015, 657, 659). Vielmehr ist ihren fortbestehenden gesellschaftsrechtlichen Bindungen auch bei der insolvenzrechtlichen Einordnung Rechnung zu tragen. Das gilt insbesondere für etwaige haftungs- oder kapitalerhaltungsrechtliche Bindungen, 28 29 - 12 - die ihrer gleichrangigen Befriedigung der Abfindungsforderung mit den Forde- rungen der übrigen Gläubiger der Gesellschaft entgegenstehen. Andernfalls würde der Zweck dieser materiell-rechtlichen Bindungen - bei der Kommandit- gesellschaft, die geleistete Hafteinlage und bei der Gesellschaft mit beschränk- ter Haftung, das Stammkapital als Haftungsmasse bzw. Befriedigungsreserve der Gesellschaftsgläubiger zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2003 - II ZR 171/01, BGHZ 157, 72, 75) - unterlaufen. Dass der vor der Insolvenz ausgeschiedene Gesellschafter nicht mehr Beteiligter der Gesellschaft und daher vom Wortlaut des § 199 InsO nicht mehr erfasst ist, rechtfertigt danach - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ebenfalls keine andere Beurteilung, da auch die Abfindungsforderung eines ausgeschiedenen Gesellschafters weiterhin haftungs- oder kapitalerhaltungs- rechtlich gebunden sein kann (§ 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG; § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB). cc) Wie etwaigen haftungs- oder kapitalerhaltungsrechtlichen Bindungen der Abfindungsforderung bei der insolvenzrechtlichen Einordnung Rechnung zu tragen ist, hängt von der jeweiligen Gesellschaftsform ab. Im vorliegenden Fall sind daher sowohl die für die Kommanditgesell- schaft geltenden Haftungsregeln der §§ 171 ff. HGB zu berücksichtigen, als auch die nach der Rechtsprechung des Senats bei der GmbH & Co. KG für Auszahlungen der Kommanditgesellschaft an den Gesellschafter entsprechend anwendbaren Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30, 31 GmbHG (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. März 1973 - II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 355 ff.; Urteil vom 21. März 2017 - II ZR 93/16, BGHZ 214, 258 Rn. 12 mwN). 30 31 32 - 13 - (1) Die Haftungsregeln der §§ 171 ff. HGB stehen einer Einstufung der Abfindungsforderung des Klägers als einfache Insolvenzforderung hier bereits deshalb nicht entgegen, weil nach dem gegebenen Sachverhalt eine noch an- dauernde Nachhaftung des Klägers als Kommanditist gemäß §§ 171 ff., §§ 160, 161 Abs. 1 HGB auszuschließen ist. (a) Nach §§ 171 ff. HGB unterliegt der Abfindungsanspruch eines Kom- manditisten insofern noch einer (Nach-)Haftung, als die Auszahlung der Abfin- dung grundsätzlich eine haftungsschädliche Einlagenrückgewähr gemäß § 172 Abs. 4 HGB darstellt, die zum Wiederaufleben der Haftung gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft gemäß § 171 Abs. 1 Halbsatz 1 HGB führt. Nach §§ 160, 161 Abs. 1 HGB greift diese Haftung jedoch nur gegenüber sogenann- ten Altgläubigern, d.h. für vor dem Ausscheiden des Gesellschafters begründe- te Verbindlichkeiten der Gesellschaft, sowie nur dann, wenn die Forderung in- nerhalb von fünf Jahren nach seinem Ausscheiden fällig geworden und frist- wahrend in einer der in § 160 Abs. 1 und 2 HGB bezeichneten Weise geltend gemacht oder festgestellt worden ist. Nehmen Altgläubiger am Insolvenzverfah- ren teil, müsste der Insolvenzverwalter eine auf den Abfindungsanspruch des Kommanditisten ausgezahlte Quote nach § 172 Abs. 2 HGB wieder zur Masse einfordern. Deshalb hat der ausgeschiedene Kommanditist mit seinem Abfin- dungsanspruch bis zur vollständigen Befriedigung der Altgläubiger diesen ge- genüber zurückzustehen. Das gilt aber nicht im Verhältnis zu den Forderungen der übrigen (Neu-) Gläubiger der Gesellschaft, mit denen seine Abfindungsfor- derung gleichrangig zu befriedigen ist (vgl. Jaeger/Henckel, InsO, § 38 Rn. 55; Reichert/Salger, GmbH & Co. KG, 7. Aufl., § 49 Rn. 81; siehe auch BGH, Urteil vom 20. März 1958 - II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 59 zur KO). (b) Dass hier am Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin noch Altgläubiger teilnehmen, für deren Forderungen der Kläger gemäß § 172 33 34 35 - 14 - Abs. 4, § 171 Abs. 1 Halbsatz 1, § 160 Abs. 1 und 2 HGB haften und deshalb im Insolvenzverfahren bis zu deren Befriedigung zurückstehen müsste, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, wird von der Revisionserwiderung nicht gel- tend gemacht und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Der Kläger ist bereits im Juni 2007 aus der Schuldnerin ausgeschieden und sein Ausscheiden im März 2008 im Handelsregister eingetragen worden. Die fünfjährige Nachhaftungsfrist des § 160 Abs. 1 HGB ist damit bereits im März 2013, mithin zwei Jahre vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgelaufen. (2) Eine Feststellung der Abfindungsforderung des Klägers als einfache Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO kommt jedoch wegen ihrer kapitalerhal- tungsrechtlichen Bindung analog §§ 30, 31 GmbHG nicht in Betracht. Richtig- erweise wäre die Forderung überhaupt nicht als Insolvenzforderung einzuord- nen und der Kläger auf die Schlussverteilung nach § 199 InsO zu verweisen gewesen. (a) Bei der Auszahlung des Abfindungsguthabens an einen aus einer GmbH & Co. KG ausscheidenden Kommanditisten ist die Kapitalerhaltungsre- gel des § 30 Abs. 1 GmbHG zu beachten, da auch Leistungen aus dem Vermö- gen der Kommanditgesellschaft mittelbar das Stammkapital der Komplementär- GmbH betreffen können. (aa) Eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an ei- nen Gesellschafter der Komplementär-GmbH oder einen Kommanditisten ist nach der Rechtsprechung des Senats eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapi- talziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird (BGH, Urteil vom 29. März 1973 - II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 27. September 1976 - II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 175; Urteil vom 29. September 1977 36 37 38 - 15 - - II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, 279; Urteil vom 24. März 1980 - II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 329; Urteil vom 8. Juli 1985 - II ZR 269/84, BGHZ 95, 188, 191; Urteil vom 25. November 1985 - II ZR 93/85, WM 1986, 447, 448; Urteil vom 6. Juli 1998 - II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437, 1438; Urteil vom 10. Dezember 2007 - II ZR 180/06, BGHZ 174, 370 Rn. 10; Urteil vom 9. Dezember 2014 - II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 Rn. 8; Urteil vom 21. März 2017 - II ZR 93/16, BGHZ 214, 258 Rn. 12). Ist die Komplementär-GmbH an der Kommanditgesellschaft kapitalmäßig beteiligt, führt jede Leistung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft ohne gleichwertige Gegenleistung auch zu einer Minderung des Kapitalanteils der GmbH, wodurch deren Gesamtvermögen unter den Nennwert des Stamm- kapitals absinken kann. Auch ohne kapitalmäßige Beteiligung der GmbH an der Kommanditgesellschaft kann eine Unterbilanz oder Überschuldung aber auch dadurch entstehen oder vertieft werden, dass die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft für deren Verbindlichkeiten haftet (§ 161 Abs. 2, § 128 HGB) und entsprechende Passivposten bilden muss. Hier- für kann sie zwar ihren gegen die Kommanditgesellschaft gerichteten Freistel- lungsanspruch aus § 161 Abs. 2, § 110 HGB in ihrer Bilanz aktivieren. Führt eine Leistung der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter aber zur Aushöhlung des Vermögens der Kommanditgesellschaft, so ist der Freistel- lungsanspruch der GmbH nicht mehr durchsetzbar und in der Bilanz nicht akti- vierbar (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 1973 - II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 329; Urteil vom 9. Dezember 2014 - II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 Rn. 8). (bb) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Zahlung zu einer Unterbilanz oder Überschuldung führt oder diese vertieft, ist im Rahmen von § 30 Abs. 1, § 31 GmbHG nicht der Zeitpunkt, in dem die Forderung begründet worden ist, sondern der Zeitpunkt der Auszahlung (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 39 40 - 16 - 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 169; Urteil vom 22. September 2003 - II ZR 229/02, ZIP 2003, 2068, 2070; siehe auch BGH, Urteil vom 21. März 2017 - II ZR 93/16, BGHZ 214, 258 Rn. 16). Das gilt auch für den Fall der Einziehung, in dem § 30 Abs. 1 GmbHG über die Verweisung des § 34 Abs. 3 GmbHG Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 169; Urteil vom 24. Januar 2012 - II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 7; Urteil vom 10. Mai 2016 - II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 13; Urteil vom 26. Juni 2018 - II ZR 65/16, ZIP 2018, 1540 Rn. 13 sowie Urteil vom 29. Juni 1998 - II ZR 353/97, BGHZ 139, 132, 136 für die vergleichbare Situation bei § 33 Abs. 2 GmbHG). Danach ist, da die entsprechende Anwendung von §§ 30, 31 GmbHG auf die GmbH & Co. KG dem mittelbaren Schutz des Stammkapitals der Komple- mentär-GmbH dient, auch im Fall des Abfindungsanspruchs eines aus einer Kommanditgesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafters für die Beurteilung der Vermögenssituation auf den Zeitpunkt der Auszahlung des Abfindungsbe- trages abzustellen. (cc) Weitere Voraussetzung für die Anwendung von § 30 Abs. 1 GmbHG ist - auch bei entsprechender Anwendung auf die GmbH & Co. KG -, dass der Zahlungsempfänger im Zeitpunkt der Begründung seines Anspruchs Gesell- schafter war; nicht notwendig ist dagegen, dass er auch bei Erfüllung des An- spruchs noch Gesellschafter ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1981 - II ZR 256/79, BGHZ 81, 252, 258 mwN). Ist danach eine Leistung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft unter (mittelbarem) Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG erfolgt, steht ihr gegen den Leistungsempfänger ein Rückerstat- tungsanspruch nach § 31 GmbHG zu (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 - II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 Rn. 12 mwN). 41 42 43 - 17 - (b) Danach verstieße die Auszahlung des Abfindungsanspruchs des Klä- gers aus dem Vermögen der Schuldnerin zum - insoweit maßgeblichen - Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gegen §§ 30, 31 GmbHG analog. (aa) Die GmbH ist zwar nicht kapitalmäßig an der Schuldnerin beteiligt. Auch hat das Berufungsgericht keine eigenen Feststellungen zur aktuellen Vermögenssituation der Schuldnerin und ihrer Komplementär-GmbH getroffen. Aus dem zugrunde zu legenden Sachvortrag ergibt sich aber, dass die Auszah- lung aus dem Vermögen der Schuldnerin eine bereits bestehende Unterbilanz bei der GmbH vertiefen würde. (aaa) Aus der vom Beklagten in der Berufungsverhandlung vorgelegten Forderungstabelle des Insolvenzverfahrens gegen die Schuldnerin mit Stand vom 12. März 2018 ergeben sich zu diesem Zeitpunkt festgestellte Forderungen in Höhe von 572.930,57 € neben weiteren bestrittenen Forderungen in Höhe von über 3 Mio. €. Dass die Schuldnerin über ausreichendes Vermögen zur Be- friedigung der festgestellten Forderungen verfügen würde, ist nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht des Umstands, dass das In- solvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin nach dem zur Akte ge- reichten Beschluss vom 26. März 2015 wegen Zahlungsunfähigkeit und Über- schuldung eröffnet wurde, d.h. nach einer Überschuldungsbilanz selbst unter Aufdeckung eventueller stiller Reserven eine Unterbilanz bestand und die Schuldnerin nicht in der Lage war, ihre fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, ist nicht davon auszugehen, dass sie die laut Tabelle gegen sie festgestellten For- derungen ohne Beanspruchung der persönlich haftenden Komplementär-GmbH befriedigen könnte. So hat auch der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht angegeben, dass er trotz eines für die Schuldnerin 44 45 46 47 - 18 - gewonnenen Rechtsstreits über eine Forderung von ca. 100.000 € voraussicht- lich eine Befriedigungsquote von 20 % erreichen werde. Die GmbH müsste da- her im Fall der Auszahlung der Abfindung aus dem Vermögen der Schuldnerin wegen ihrer Haftung nach § 161 Abs. 2, § 128 HGB einen Passivposten bilan- zieren, für den sie jedoch aufgrund der Überschuldung der Schuldnerin keinen entsprechenden (werthaltigen) Freistellungsanspruch gemäß § 161 Abs. 2, § 110 HGB aktivieren könnte. (bbb) Damit würde die bei der GmbH bereits bestehende Unterbilanz - wenn auch nur um den Betrag von 6.365,67 € - vertieft. Von einer bei der GmbH bestehenden Unterbilanz ist hier auszugehen. Aus der vom Beklagten in der Berufungsverhandlung vorgelegten Forderungstabellen des Insolvenzver- fahrens gegen die GmbH mit Stand vom 12. März 2018 ergeben sich gegen sie festgestellte Forderungen in Höhe von 283.784,84 € neben weiteren bestritte- nen Forderungen in Höhe von über 3,4 Mio. €. Dass die GmbH demgegenüber über nennenswertes Aktivvermögen verfügen würde, ist nicht ersichtlich. Nach den vorliegenden Jahresabschlüssen bis zum Jahr 2005 bestand das Aktivver- mögen der Gesellschaft allein aus Gesellschafterdarlehen in Höhe von 99.595,52 €. Anhaltspunkte für weiteres Vermögen liegen nicht vor. Vielmehr kommt auch hier hinzu, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH am 26. März 2015 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung er- öffnet wurde, d.h. nach einer Überschuldungsbilanz zu diesem Zeitpunkt eine Unterbilanz bestand. Danach war das Eigenkapital der GmbH mehr als aufge- braucht. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, dass auch bei einer Bilanzierung nach handelsrechtlichen Grundsätzen (§ 42 GmbHG, §§ 242, 264 HGB) eine Unterbilanz vorliegt. (bb) Der Kläger war im Zeitpunkt der Begründung seines Abfindungsan- spruchs, d.h. bei Wirksamwerden des Einziehungsbeschlusses und damit auch 48 49 - 19 - seines Ausscheidens aus der Schuldnerin, noch Gesellschafter der Schuldne- rin. Da er bis dahin zugleich Gesellschafter der GmbH war, war er zudem be- reits als solcher auch für deren Kapitalausstattung verantwortlich und haftet nach § 30 Abs. 1, § 31 GmbHG. Insofern macht es keinen Unterschied, ob er die Leistung zu Lasten des Gesellschaftsvermögens der GmbH von der GmbH direkt oder auf dem Umweg über die Kommanditgesellschaft erhält (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 - II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 Rn. 10). (c) Dass der Kläger bereits seit mehreren Jahren aus der GmbH und der Schuldnerin ausgeschieden ist, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurtei- lung. In der Literatur wird allerdings im Anschluss an eine Entscheidung des Kammergerichts (ZIP 2015, 937) die Auffassung vertreten, die Gesellschaft könne sich, falls die Abfindung zum Zeitpunkt des Ausscheidens und auch noch ein Jahr danach aus dem freien Vermögen der Gesellschaft hätte bedient wer- den können, nach Ablauf dieses Zeitraums nicht mehr auf das Auszahlungsver- bot des § 30 Abs. 1 GmbHG berufen (Münnich, EWiR 2015, 385 f.; Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2015, 657, 659 f.; Hommelhoff in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 30 Rn. 19 Fn. 5; Heidinger in Michalski/ Heidinger/Leibl/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 132; wohl auch Wicke, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 30 Rn. 6; a.A. Frystatzki, GmbH-StB 2015, 221 ff.; Bornemann in Wimmer, FK-InsO, 9. Aufl., § 38 Rn. 39; Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl., § 30 Rn. 117a; Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl., § 30 Rn. 44). Dem ist jedoch nicht zu folgen. (aa) Das Kammergericht hat zur Begründung seiner Auffassung ausge- führt, aus der Rechtsprechung des Senats (BGH, Beschluss vom 15. November 2011 - II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 15 und Urteil vom 24. September 2013 50 51 52 - 20 - - II ZR 39/12, ZIP 2013, 2400 Rn. 24 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 29. September 1977 - II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, 280 f.), ergebe sich, dass ein ausgeschiedener Gesellschafter für etwaige, nach seinem Ausscheiden ein- tretende Kapitalverluste nicht hafte und er einem Gesellschafter nicht zeitlich unbegrenzt gleichgestellt werden könne. Vielmehr müsse die Rechtsprechung des Senats, wonach der Darlehensrückzahlungsanspruch eines ausgeschiede- nen Gesellschafters im Insolvenzverfahren allenfalls dann als nachrangig ge- mäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu behandeln sei, wenn der Gesellschafter noch innerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, d.h. im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder danach, Gesellschafter gewesen sei, erst recht auch für seinen Abfindungsanspruch gelten. (bb) Diesem Erst-recht-Schluss des Kammergerichts steht die gebotene Unterscheidung zwischen dem Eigenkapital der Gesellschaft und lediglich eigenkapitalersetzendem Fremdkapital der Gesellschaft, für das mit dem MoMiG die frühere Gleichstellung mit Eigenkapital aufgegeben und durch im Insolvenzfall greifende Regelungen der Nachrangigkeit und Anfechtbarkeit er- setzt wurde, entgegen. Die vom Kammergericht angeführten Entscheidungen des Senats betra- fen jeweils kein Eigen- sondern (eigenkapitalersetzendes) Fremdkapital: Die Entscheidungen vom 15. November 2011 (II ZR 6/11, ZIP 2012, 86) und vom 24. September 2013 (II ZR 39/12, ZIP 2013, 2400) hatte Zahlungen der Gesell- schaft auf Darlehen von früheren Gesellschaftern (bzw. wirtschaftlich entspre- chenden Dritten) zum Gegenstand; in der Entscheidung vom 29. September 1977 (II ZR 157/76, BGHZ 69, 274) war anlässlich des Ausscheidens eines Kommanditisten die zurückzuzahlende Einlage in ein der Gesellschaft zunächst noch verbleibendes Darlehen umgewandelt worden. 53 54 - 21 - Gegen eine entsprechende Anwendung der zeitlichen Beschränkung der Anfechtbarkeit von Gesellschafterdarlehen spricht die besondere Bedeutung des Eigenkapitals als haftendes Grundkapital und den dadurch geleisteten Gläubigerschutz. Diese besondere Bedeutung kommt etwa darin zum Aus- druck, dass der Rückforderungsanspruch des § 31 Abs. 1 GmbHG materiell- rechtlich keiner § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO entsprechenden kurzen zeitlichen Be- schränkung unterliegt, sondern nur einer zehnjährigen Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 5 GmbHG). Auch die in § 34 Abs. 3 GmbHG angeordnete Geltung des § 30 Abs. 1 GmbHG bei der Einziehung von Geschäftsanteilen enthält keine zeitliche Beschränkung zugunsten des ausgeschiedenen Gesellschafters (vgl. Bornemann in Wimmer, FK-InsO, 9. Aufl., § 38 InsO Rn. 39). Damit besteht für den ausgeschiedenen Gesellschafter stets das Risiko, seinen Abfindungsan- spruch nicht oder nicht vollständig geltend machen zu können (vgl. Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl., § 34 Rn. 37). Der Einwand, der Gesellschafter verliere mit seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft jegliche Möglichkeit der Einflussnahme und sei demzufolge auch nicht mehr für deren hinreichende Kapitalausstattung verantwortlich (vgl. Philippi, BB 2002, 841, 844; Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2015, 657, 660), gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Zum einen trifft auch den ausge- schiedenen Gesellschafter immer noch insoweit eine Finanzierungsverantwor- tung, als er sich mit seinem Beitritt zu der Gesellschaft zur Aufbringung und Er- haltung des Mindestkapitals im Gegenzug zu dem Privileg der fehlenden per- sönlichen Gesellschafterhaftung verpflichtet hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1999 - II ZR 371/98, BGHZ 142, 315, 322 f.) und ihm diese Ver- pflichtung jedenfalls im Rahmen des § 34 Abs. 3, § 31 Abs. 1 GmbHG weiterhin obliegt. Zum anderen wird der Schutz des ausgeschiedenen Gesellschafters vor nach seinem Ausscheiden entstehenden Kapitalverlusten dadurch gewährt, dass ihm, sollte eine Auszahlung nicht ohne Verstoß gegen § 30 Abs. 1 55 56 - 22 - GmbHG möglich sein, die übrigen Gesellschafter anteilig persönlich für die Zah- lung der Abfindung haften, wenn sie treuwidrig nicht entweder dafür sorgen, dass die Abfindung durch Auflösung von stillen Reserven oder Herabsetzung des Stammkapitals aus ungebundenem Vermögen geleistet werden kann, oder die Gesellschaft auflösen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 - II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 13 ff.; Urteil vom 10. Mai 2016 - II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 22 ff.). (d) Der Ausnahmetatbestand des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG greift nicht ein. Der Abfindungsanspruch des Klägers ist weder ein Darlehensrückzah- lungsanspruch noch eine Forderung aus einer wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung. (aa) Die Vereinbarung der ratenweisen Zahlung der Abfindung in § 16 Nr. 3 GV führt nicht zur Anwendbarkeit von § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG. Es kann offenbleiben, ob die Ratenzahlungsvereinbarung überhaupt wirksam ist. Das Landgericht ist von der Unwirksamkeit der Regelung ausge- gangen, weil die erste Rate danach erst am Ende des auf das Ausscheiden fol- genden Jahres fällig werde, die Gesamtlaufzeit somit über zehn Jahre betrage und damit die gemeinhin als zulässig angesehene Höchstzeitdauer von zehn Jahren deutlich überschreite. Das Berufungsgericht hat hierzu keine ausdrückli- chen Feststellungen getroffen. Unabhängig davon handelt es sich bei der Vereinbarung in § 16 Nr. 3 GV jedenfalls um keine einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechen unge- achtet des Entstehungsgrunds alle aus einem Austauschgeschäft herrührenden 57 58 59 60 61 - 23 - Forderungen, die der Gesellschaft rechtlich oder rein faktisch gestundet wer- den, einem Darlehen, weil eine Stundung bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirkt (BGH, Urteil vom 11. Juli 2019 - IX ZR 210/18, ZIP 2019, 1675 Rn. 13 mwN). Jede Forderung eines Gesellschafters auf Rück- zahlung eines von ihm aus seinem Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Geldbetrages ist darlehensgleich, sofern ein solcher Rückzahlungs- anspruch durchgängig seit der Überlassung des Geldes bestand und sich Ge- sellschafter und Gesellschaft von vorneherein einig waren, dass die Gesell- schaft das Geld zurückzuzahlen habe (BGH, Urteil vom 27. Juni 2019 - IX ZR 167/18, ZIP 2019, 1577 Rn. 30). Ob danach die nach dem Ausscheiden des Gesellschafters vereinbarte Stundung oder Ratenzahlung der Abfindungsforderung deren Umwandlung in eine einem Gesellschafterdarlehen gleichzustellende Forderung bewirken kann (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 11 Rn. 144; Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2015, 657, 660), kann dahinstehen. Wenn die Stundungs- oder Raten- zahlungsvereinbarung - wie hier - bereits im Gesellschaftsvertrag getroffen wurde, tritt mit dem Ausscheiden des Gesellschafters und dem Entstehen sei- ner Forderung auf Zahlung seines Abfindungsguthabens nicht automatisch eine Umwandlung von Eigen- in darlehensweise gewährtes Fremdkapital ein. Viel- mehr ist sein Abfindungsanspruch von vorneherein nie in anderer Form als ge- sellschaftsvertraglich vereinbart, d.h. mit entsprechender zeitlicher Streckung entstanden (vgl. Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., Anh. § 30 Rn. 85; Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 58; a.A. Philippi, BB 2002, 841, 843). Ihr Eigenkapitalcharakter und damit ihre Eigenkapitalbindung besteht daher trotz der zeitlichen Streckung ihrer Aus- zahlung fort. Hiermit hat sich der Gesellschafter mit seinem Beitritt zur Gesell- schaft einverstanden erklärt. 62 - 24 - (bb) Es liegt auch kein Fall einer faktischen Stundung oder eines "Stehenlassens" der Abfindungsforderung durch den Kläger vor, die als darle- hensgleiche Rechtshandlung angesehen werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2019 - IX ZR 210/18, ZIP 2019, 1675 Rn. 14 f. mwN). Der Kläger hat seinen Abfindungsanspruch nicht stehen gelassen, sondern ihn bereits Ende Dezember 2008 im Wege des Prozesskostenhilfeantrags sowie anschließend im Klagewege gerichtlich geltend gemacht. Die von der Gesellschaft erzwunge- ne Stundung durch Verweigerung der eingeforderten Zahlung stellt keine einer Darlehensgewährung gleichzustellende Rechtshandlung des Klägers dar (vgl. Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 166; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 64 Rn. 81a; Dahl/Linnenbrink in Michalski/Heidinger/ Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Systematische Darstellung 6 Rn. 127). (cc) Schließlich ist die Abfindungsforderung des Klägers - anders als vom Berufungsgericht angenommen - auch nicht der Sache nach als Darlehensfor- derung im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anzu- sehen, weil in die Berechnung des Abfindungsbetrages auch ein Darlehens- rückgewähranspruch des Klägers eingeflossen ist, der nach der Berechnung des Berufungsgerichts allein dazu geführt hat, dass dem Kläger überhaupt ein (positiver) Abfindungsanspruch zusteht. Nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung ist die Einrechnung des Darlehenskontos des Klägers Bestandteil der Ermittlung des vertraglichen Abfindungsanspruchs, d.h. ein in die Abrechnung einzustellender unselbständiger Rechnungsposten. Als solchem kann ihm auch bei der insolvenzrechtlichen Einordnung des Abfindungsanspruchs keine selb- ständige Bedeutung mehr dadurch beigemessen werden, dass man die Abfin- dungsforderung wieder in ihre Berechnungsbestandteile auflöst und danach insolvenzrechtlich bewertet. 63 64 - 25 - (e) Der Verstoß einer Auszahlung der Abfindungsforderung eines vor der Insolvenz ausgeschiedenen Gesellschafters gegen §§ 30, 31 GmbHG analog hat zur Folge, dass seine Forderung im Insolvenzverfahren weder als einfache (§ 38 InsO) noch als nachrangige (§ 39 InsO) Insolvenzforderung zur Tabelle festgestellt werden kann, sondern er insoweit auf die Schlussverteilung nach § 199 InsO zu verweisen ist. Das Gebot der Erhaltung des Stammkapitals nach § 30 Abs. 1 GmbHG greift zum Schutz sämtlicher, d.h. auch gemäß § 39 Abs. 1 InsO nachrangig zu befriedigender Insolvenzgläubiger der GmbH. Aufgrund dieser kapitalrechtli- chen Bindung ist der Abfindungsanspruch - trotz seiner Verselbständigung im Unterschied zu reinen Mitgliedschaftsrechten - auch mit den Ansprüchen nach- rangiger Insolvenzgläubiger nicht gleichrangig, da er auch zu deren Befriedi- gung die Erhaltung des Stammkapitals nicht beeinträchtigen darf. Der Gesell- schafter ist daher, soweit sein Abfindungsanspruch dieser kapitalerhaltungs- rechtlichen Bindung unterliegt, trotz seines Ausscheidens weiterhin wie ein noch an der Gesellschaft beteiligter Gesellschafter zu behandeln und entspre- chend der Vorschrift des § 199 InsO derart als nachrangig einzustufen, dass ihm eine Befriedigungsmöglichkeit lediglich im Rang nach den nachrangigen Forderungen des § 39 Abs. 1 InsO zuerkannt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - IX ZR 188/09, BGHZ 185, 206 Rn. 28 f.). d) Danach steht dem Kläger nicht nur kein Anspruch auf Feststellung seiner Abfindungsforderung für sein Ausscheiden aus der Schuldnerin als ein- fache Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle zu. Vielmehr hätte seine Fest- stellungsklage insgesamt abgewiesen werden müssen. Eine Aufhebung des 65 66 67 - 26 - Berufungsurteils aus diesem Grund kommt jedoch wegen des Verschlechte- rungsverbots nicht in Betracht, da nur der Kläger ein Rechtsmittel eingelegt hat. Drescher Sunder Bernau B. Grüneberg von Selle Vorinstanzen: LG Heilbronn, Entscheidung vom 25.06.2013 - 21 O 1/09 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 11.04.2018 - 14 U 33/13 -